LA CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE: análisis del proceso mexicano de reformas en materia indígena (1992 y 2001)

LA CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE :


análisis del proceso mexicano de reformas en materia indígena (1992 y 2001)



Ponencia presentada en el seminario “Tratados y otros Acuerdos Constructivos entre estados y pueblos Indígenas”. Sevilla: Universidad Internacional de Andalucía, 10-14 sept. 2001.

Magdalena Gómez magdgomez@hotmail.com



. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos a partir de sus formas propias de gobierno. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional, sin sacrificio de su cultura, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo y sobre el sentido y destino mismo de la Nación .



Bien sabemos que los pueblos indígenas han practicado formas de jurisdicción, es decir, han “administrado justicia” y ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos. Por lo tanto históricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos indígenas no tienen atribuciones para tales actos pues se consideran como “particulares” a los que les está expresamente prohibido ejercerlas [2].



En la perspectiva internacional urge alcanzar la aprobación en la ONU de la declaración de derechos de los pueblos indígenas, la correspondientte en la OEA y en el plano interno latinoamericano no sólo se requiere avanzar en el proceso de emisión de normas constitucionales o en la reglamentación de las que son vigentes, sino transformar la política de los Estados, para que su política nacional, su política económica, excluya medidas que afecten a los pueblos indígenas; tal es el caso concreto de los acuerdos multilaterales que rompen las economías tradicionales al abrir los territorios indígenas a la inversión nacional e internacional justificadas por la adopción de modelos económicos “neoliberales” o “globalizantes”.



La reforma se procesó y dirigió desde el Instituto Nacional Indigenista a través de la Comisión Nacional de Justicia para los Pueblos Indígenas [4], de ahí salió la propuesta de adición de un primer párrafo al artículo cuarto. Por lo que se refiere a la consulta, esta consistió en la organización de foros a diversos sectores de profesionales y a grupos de indígenas. En la elaboración de la propuesta no participaron las organizaciones indígenas más representativas, las cuales expresaron su distancia respecto a este proceso, incluso alguna de ellas hizo llegar a la Cámara de Diputados una propuesta alternativa a la que finalmente presentó el titular del Ejecutivo



Lo que interesa destacar es que la consulta versó en el caso de los colegios de antropólogos sobre la posibilidad amplia o restringida del reconocimiento a los pueblos indígenas, el sustento histórico de la misma. Por lo que se refiere a los indígenas, en muchos de los eventos se realizó sobre la base de la propuesta ya elaborada. Prácticamente no se realizó discusión jurídica y constitucional pública y amplia, ni para la elaboración de la iniciativa, ni en la fase de su procesamiento con el Congreso.



Este hecho reflejó tanto la histórica exclusión de la voz y participación directa de los indígenas como el escaso interés sobre estos temas que a lo largo de la historia constitucional ha mostrado la sociedad no indígena, en particular, los profesionales del Derecho educados en la tradición positivista, en la adhesión irrestricta al orden jurídico constitucional homogéneo y en el apego a los principios de igualdad jurídica y de generalidad de la ley. En síntesis, podemos señalar que la discusión sobre el art. 4o constitucional fue esencialmente ideológica y muy marginal.



El proceso para lograr la adición al artículo cuarto tardó tres años, durante los cuales, se realizaron diversas reformas legales y a Constituciones locales. Destacan entre ellas las que se promovieron al código federal de procedimientos penales y al de procedimiento penales para el Distrito Federal el 8 de enero de 1991 que establecieron la obligatoriedad del traductor cuando el indígena sea monolingüe o "no entienda suficientemente el castellano", la facultad de solicitar reposición de procedimiento en caso de incumplimiento a este requisito y la de ofrecer dictámenes periciales sobre los factores culturales que inciden en los hechos constitutivos del presunto delito. Con esta reforma se abrió la posibilidad formal de terminar con la practica de procesar a los indígenas en un idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoración [5].



Así fue como se gestó una iniciativa que jurídicamente abría el espacio constitucional en materia indígena . El texto del párrafo aprobado, contiene modalidades jurídicas que buscaba disminuir su impacto constitucional. Se reconoce a este nivel, con éste rango, que tenemos como nación el carácter pluricultural fundado en el sustento original del mismo en los pueblos indígenas y se delega y relega en "la ley" la reglamentación de aspectos fundamentales para los pueblos indígenas, expresión inequívoca de la legislación fuera de la Constitución, de legislación no en balde llamada secundaria. Así, se estableció para el ámbito de la ley la protección y promoción del “desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social”, con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitución. Asimismo, el párrafo referido anota que se garantizaría a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado y, por último, postulando que en los juicios y procedimientos agrarios se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley (10). Enlistó los elementos, señaló el índice de la ley pero no reconoció directamente en la Constitución

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El párrafo tiene un problema adicional en su última parte, cuando dice "en los juicios y procedimientos agrarios se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley". La reforma al 27 constitucional promulgada tres semanas antes que la del 4º, estableció los juicios agrarios, por lo que la redacción del párrafo primero del artículo cuarto restringió dicha obligación únicamente a la materia agraria.

Además de la debilidad de rango de reconocimiento no hay que olvidar el contenido del mismo pues este enunciado del 4º constitucional omitió el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho, el mismo derecho a la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema interno de regulación de conflictos, entre otros.



Otro elemento al que se sumaría la reforma al 4º fue la fr. VII del nuevo artículo 27 que señaló “la ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas” . En la ley agraria que lo reglamentó se declaró en su artículo 106 del capítulo sobre la comunidad que “las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4º y el segundo párrafo de la fr. VII del artículo 27 constitucional”. Ley que, por cierto, nunca existió.



En síntesis el Constituyente permanente se tardó un año en concluir ésta reforma mientras que la relativa al controvertido e histórico artículo 27 constitucional se realizó en un escaso plazo de dos meses. Esta última iniciativa ingresó el 7 de noviembre de 1991 y se publicó en el Diario Oficial el 6 de enero de 1992. Tres semanas después se publicaría la relativa a los pueblos indígenas en el párrafo primero del art. 4o constitucional.



En el complejo proceso de diálogo en Chiapas [7], uno de los obstáculos para su avance ha sido el retraso en la concreción del cumplimiento de los acuerdos firmados el 16 de febrero de 1996, como resultado de los trabajos de la Mesa Derecho y Cultura Indígena, cuyo contenido expresó el compromiso de impulsar una reforma constitucional que reconociera y garantizara los derechos y demandas indígenas. En contraste con la posición del movimiento indígena nacional y del Ejército Zapatista de Liberación Nacional en el sentido de avalar los acuerdos alcanzados, el Gobierno federal ha mostrado una actitud errática que le llevó a cuestionar la propuesta de reforma constitucional elaborada por la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa) en un contexto que suponía un acuerdo previo de las partes. Propuesta que fue avalada por el EZLN y que, contrario a lo esperado, el Gobierno federal, en consulta con algunos constitucionalistas, elaboró una contrapropuesta que fue rechazada tanto por el EZLN como por el movimiento indígena. Y fue presentada al Senado el 15 de marzo de 1998 sin que fuera dictaminada

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La propuesta de la Cocopa modificaría varios artículos, los principales serían el 4o. y el 115. En el primero se listaron una serie de derechos concretos para un nuevo sujeto jurídico llamado “pueblo indígena” donde se reflejaría el principal, que es el de autonomía, y que corresponden a los elementos que han sido parte de la cultura de los pueblos indígenas:



a) ejercer el derecho a desarrollar sus formas específicas de organización social, cultural, política y económica;

b) obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulación y sanción en tanto no sean contrarios a las garantías individuales y a los derechos humanos, en particular, los de las mujeres;

c) acceder de mejor manera a la jurisdicción del Estado;

d) acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyo dominio corresponda a la nación;

e) promover el desarrollo de los diversos componentes de su identidad y patrimonio cultural;

f) interactuar en los diferentes niveles de representación política, de gobierno y de administración de justicia;

g) concertar con otras comunidades de sus pueblos o de otros, la unión de esfuerzos y coordinación de acciones para optimización de sus recursos, el impulso de sus proyectos de desarrollo regional y, en general, para la promoción y defensa de sus intereses;

h) designar libremente a sus representantes, tanto comunitarios como en los órganos de gobierno municipal, de conformidad con las tradiciones propias de cada pueblo;

i) promover y desarrollar sus lenguas y culturas, así como sus costumbres y tradiciones tanto políticas como sociales, económicas, religiosas y culturales.



El nuevo texto desnaturaliza el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. El contenido del artículo Segundo de la Carta Fundamental presenta problemas serios frente a los acuerdos de San Andrés, el Convenio 169 de la OIT, la iniciativa conocida como Cocopa , presentada por el Presidente Fox y la lógica misma de la actual estructura de nuestra Carta Fundamental que se organiza en un primer bloque de derechos fundamentales de tipo dogmático y un segundo que plantea la organización del Estado dónde se ubica el relativo al municipio.



Dicho artículo enuncia en un primer apartado el reconocimiento de la libredeterminación y de la autonomía para los pueblos indígenas, con una serie de derechos importantes aunque provistos, cada uno, de toda una cerrajería. La más fuerte, cual caja de seguridad, es la de remitir a las legislaturas estatales tal reconocimiento y convertir con ello al asunto indígena en materia local.



Se decidió también que había que evitar a toda costa el consignar como derechos aquellos aspectos que en la iniciativa de Cocopa se plantearon como vías para aterrizar la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas.



Reconocer constitucionalmente la libredeterminación y la autonomía y a la vez negar que ésta tenga implicación para su ejercicio en los ámbitos territoriales en que están ubicados refleja por lo menos incomprensión sobre el sentido de esta reforma.. Se tuvo especial empeño en suprimir de la propuesta el contenido planteado para el 115 constitucional que era un puente de acceso para la reivindicación del ejercicio de los derechos que dan contenido a la autonomía. El derecho para asociarse se limitó a las comunidades indígenas alegando que ya existe para los municipios, Para ello no se consideró que no todos los pueblos indígenas tienen la aspiración de convertirse en municipios y que algunos de ellos están ubicados en varios o en municipios que pertenecen a dos entidades federativas



Respecto al reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho público se modificó para quedar como entidades de interés público y se delegó a las entidades federativas la definición de las normas para tal efecto.

Su insistencia en concentrar toda la reforma en un solo artículo habla de su espíritu de reservación y segregación para los pueblos indígenas antes que permitir que toda la Constitución exprese la pluriculturalidad como lo llegó a proponer el PAN sin que lo sostuviera a la hora de las decisiones. Así, quedó un artículo de la Constitución para los pueblos indígenas y el resto para los no indígenas [10].



Prohibir discriminar, discriminando



El nuevo texto constitucional incluye una adición al artículo primero constitucional que establece la prohibición expresa de todo tipo de discriminación y la paradoja del caso es que ellos fueron los primeros en violarla al redactar el artículo segundo constitucional con una lógica contraria al principio de presunción de inocencia de la carta Universal de derechos Humanos . En efecto, el contenido de dicho artículo parte de la presunción de culpabilidad para los pueblos indígenas, les advierte que la nación mexicana es única e indivisible no vaya a ser que se les ocurra fragmentarla, suprime de la iniciativa cocopa el que su derecho a la libredeterminación y como expresión de ésta la autonomía se dará “como parte del Estado mexicano”, agregan en cambio que se dará en un marco de autonomía “que asegure la unidad nacional”, que sus sistemas normativos se aplicarán “sujetándose a los principios generales de esta constitución” (fr.II del art. 2º), que la elección de sus autoridades de gobierno interno se harán “en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados” (fr. III), que sus costumbres y especificidades culturales se tomarán en cuenta en juicios “respetando los preceptos de esta constitución”.



Al colocar sus candados en serie olvidaron la implicación de que el contenido del artículo segundo se ubique en el capítulo de garantías fundamentales. Por ejemplo, uno de los derechos que sufrió mas limitaciones fue el relativo al acceso al uso y disfrute de los recursos naturales en sus tierras y territorios. Se estableció que se ejercería “ con respeto a las modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta constitución y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad”. El supuesto nuevo derecho constitucional para los pueblos indígenas nace supeditado a las leyes, cuestión contraria al principio de jerarquía de normas.



En los hechos la posición de los legisladores del PRI y el PAN es similar a la de los abogados de los propietarios privados de tierras, con el agravante de que se convierten en juez y parte. Este es solo un ejemplo de las distorsiones presentes en el texto de la reforma constitucional sin abordar las omisiones de conceptos como el de tierras y territorios sustituido por “los lugares que habitan y ocupan”así que podemos incluir a nuestros domicilios.



¿Cuál es el sentido de una afirmación constitucional tan fuerte y fundante como la de que la Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas? si se les quiere dar el trato de recién llegados, peticionarios de derechos que van a “molestar a los derechos de terceros” ¿No parece suficiente la limitación que ya tenía la fracción quinta de la iniciativa Cocopa al referirse sólo a los territorios que los pueblos usan y ocupan y no a los que han usado u ocupado? ¿Porqué no se destaca que se está demandando el uso y disfrute de recursos naturales y no el pleno dominio?



Desde la apertura del apartado correspondiente a recursos naturales se pone en cuestión el principio de supremacía constitucional. Se anota: “Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia. Como vemos, no sólo se insiste en condicionaar el reconocimiento de derechos constitucionales al respeto a la Carta Fundamental en su conjunto, sino que anticonstitucionalmente se extiende la limitación hacia la legislación secundaria, que sin duda debería reformarse para hacer posible el ejercicio de los nuevos derechos constitucionales.



Como vemos, se delega tal reconocimiento a las entidades federativas pues no se establece de manera directa en la Constitución y se coloca dicha expresión, que no derecho, en el artículo segundo constitucional, suprimiendo del 115 constitucional (cocopa) la fr. IX que era parte de las normas que permitirían concretar los derechos reconocidos en el artículo segundo y que conviene recordar acá: “Se respetará el ejercicio de la libredeterminación de los pueblos indígenas en cada uno de los ámbitos y niveles en que hagan valer su autonomía, pudiendo abarcar uno o más pueblos indígenas, de acuerdo a las circunstancias particulares y específicas de cada entidad federativa. Las comunidades como entidades de derecho público y los municipios que reconozcan su pertenencia a un pueblo indígena tendrán la facultad de asociarse libremente a fin de coordinar sus acciones. Las autoridades competentes realizarán la transferencia ordenada y paulatina de recursos, para que ellos mismos administren los fondos públicos que se les asignen. Corresponderá a las legislaturas estatales determinar, en su caso, las funciones y facultades que pudieran transferírseles”

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Esta es la dimensión autonómica que los legisladores mutilaron al sustituir comunidad de derecho público por “de interés público” argumentando supuestas consideraciones jurídicas. El senador panista César Jáuregui señaló “este reconocimiento no era posible ante la entelequia que representa el concepto. Es algo que no existe en nuestro derecho, es algo improbable de cumplimiento porque no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se quiere. Todo derecho es público y entidades de derecho público pueden ser la familia o el Senado de la República. Todos forman parte del mismo cuerpo jurídico. Corresponderá a los académicos, en la clasificación que se hace del derecho público y del privado, determinar cuales son las formas y los contenidos que se buscaban dar. Lo que si existe en nuestro marco legal es la entidad de interés público, la que tiene que ver con que el estado cumpla los propósitos y objetivos de la comunidad en su conjunto. Y reiteró: Eso significa que el Estado como organización jurídica de la sociedad, debe involucrarse en el desarrollo de sus pueblos indígenas, para que estos transiten de la indigencia en que mayormente se encuentran hoy en día, hacia estadios o condiciones de vida mucho mejores que las actuales”( Reforma, Enfoque, 6 de mayo de 2001)

Esto dicho por legisladores cuya función esencial es “crear y reconocer” derechos y que, como leemos también confunden la extrema pobreza con la indigencia que es un concepto de desafiliación social y familiar.



Como vemos la “cátedra” de derecho que nos ofrecen los panistas, para defender la decisión del Congreso, pretende ocultar que la visión real sobre los pueblos indígenas que prevaleció en el dictamen es la de tutela del Estado antes que la de autonomía para los pueblos indígenas.



e) Las referencias en los arts 53 y 116 a la demarcación de distritos electorales.



Se incluyó en un transitorio que la ubicación de los pueblos indígenas se tomará en cuenta “cuando sea factible” para la demarcación de los distritos electorales. Los artículos transitorio sirven para precisar el alcance de la ley con la cual se relacionan ya sea mediante la fijación del período de su vigencia o la determinación de los casos en que debe ser aplicada, pero nuestros legisladores nos están enseñando que también son puerta de escape.



F) La referencia en el art. 73 a la expedición de leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, estados y municipios en lo relativo a pueblos y comunidades indígenas”.

h) El contenido de las propuestas relativas al 115 constitucional



La lectura de las memorias enviadas nos ofrece un retrato fiel de la política indigenista que ubica a los pueblos indígenas mas como objeto de asistencia social que como sujetos de derecho, A diez años de la vigencia del convenio 169 no han modificado dicha política diseñada conforme al contenido del paternalista convenio 107 que fuera sustituido por el 169.



Sin embargo, el derecho internacional no se agota en los mecanismos internos de la OIT, existe el derecho de los tratados, el convenio de Viena ratificado por nuestro país que establece en su artículo 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, también existe en la convención americana de derechos humanos, en su artículo 29, la disposición de que deberá considerarse el contenido de otros tratados celebrados por el país signante de la convención, lo cual puede utilizarse ahora que se aceptó la jurisdicción de la Corte interamericana de Derechos Humanos, ahí se puede alegar el contenido del convenio 169 de la OIT o del Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos, bajo el principio jurídico de interconexión, así como de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos.



La otra dimensión que debe analizarse es la del impacto del convenio 169 en el derecho interno. Conforme al 133 constitucional su ratificación te hace formar parte de la ley suprema, sin embargo está claro que la Constitución es la norma básica conforme al principio de jerarquía de normas. Pese a que en tesis reciente la Suprema Corte definió que los tratados están por encima del derecho federal, [12] lo cual implica que está por encima del resto de la legislación federal emanada de la constitución y que las legislaciones estatales deberá atenerse a su contenido.



Hay otro debate también visible a raíz de la experiencia de AJAGI, el referente a la posibilidad de que el convenio se aplique de manera directa si requiere de otras normas emitidas por el estado firmante para su ejercicio. En la jerga jurídica esto se traduce en las expresiones de si es autoaplicativo o heteroaplicativo. Al respecto cabe señalar que conforme al convenio de Viena el convenio debe aplicarse sin mediación. Ahora bien, esto es válido para el conjunto de documento y en especial para si capítulo dé tierras y territorios redactado en términos dispositivos a diferencia de otras normas cuyo texto establece la obligación de tomar medidas legislativas.



Respecto a la reciente reforma, un análisis detallado del contenido del convenio 169 en contraste con el dictamen aprobado nos muestra que no se respetó el citado instrumento internacional, especialmente en lo relativo al principio de consulta durante su etapa de elaboración y en cuanto a su contenido en lo referente a tierras, territorios, recursos naturales, educación, medios de comunicación, participación política. Si internamente el convenio está limitado por la supremacía constitucional, en el ámbito internacional la OIT esta emplazada a revisar esta reforma y su procedimiento de elaboración

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EPILOGO



A estas alturas queda claro el rechazo oficial a ubicar el derecho indígena en el marco de una reforma del Estado, por si nos faltaran evidencias los principales redactores de los textos respectivos de reformas constitucionales de 1992 y 2001 coinciden en una suerte de “confesión” de motivos. En el primer caso se dijo: “Nunca se pensó en la adición constitucional como el cambio de los principios jurídico político fundamentales del Estado Mexicano, ni se pretendió hacer una reforma que nada dijera para que todo siguiera igual que antes [13]. Nueve años después los términos son similares: ”Lo decisivo es que la representación popular y federal del país consideró que lo mas adecuado para la sociedad y los grupos étnicos era una modificación a la ley suprema que no contraviniera la estructura jurídico-política del Estado Mexicano” [14]



En conclusión, el 2001 no será en México el año del reconocimiento a la autonomía indígena por más que le hayan dejado el nombre como cascarón vacío. No se consideró que la iniciativa Cocopa era producto de una negociación, que no expresaba solo la voluntad de los pueblos indígenas, que ya les llegaba con candados y acotaciones.



Cabe destacar que pese al descalabro que significa la contrareforma, los pueblos indígenas se encuentran activos y fortalecidos en el Congreso Nacional Indígena, con organizaciones que han hecho presencia en todo el país decidieron que no les sirve un texto constitucional que mutiló derechos y convirtió otros en acciones para introducir la visión de la tutela vulnerando la autonomía.. El rechazo a dicha contrarreforma se ha expresado tanto por medios políticos (el EZLN, el CNI, amplios sectores de sociedad civil) como formales (nueve entidades significativas lo hicieron como es el caso de Chiapas, , Oaxaca, Hidalgo, Guerrero entre otros, inclusive en éste último caso enfrentan órdenes de aprehensión por tales posiciones.



El planteamiento del Estado no ha cambiado aun mediando un movimiento social indígena y pro indígena que no existía entonces con esa fuerza, un Acuerdo firmado a nombre del Estado con participación de los pueblos indígenas y un supuesto cambio de régimen con la salida del Partido que gobernó al país por 70 años. Mientras el Estado se coloque frente a los pueblos indígenas en la lógica de que todo derecho reconocido a estos pueblos significa un riesgo para su existencia no habrá acuerdo posible para fincar una nueva relación.



Con esta contrareforma se convalidó que la formulación mas adecuada para la ideología oficial mexicana, la del PRI-PAN es aquella en la que tanto he insistido: ”se reconocen derechos a los pueblos indígenas, siempre y cuando nos los ejerzan”.