FORUM II: PROPUESTAS DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIA: DERECHO INDIGENA Y DERECHOS HUMANOS/
Indigenous law and human rights
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LEGISLACIÓN Y DERECHOS INDÍGENAS EN MÉXICO
México, Febrero del 2001
Francisco López Bárcenas,
Justificación
La nación mexicana tiene una composición pluricultural con profunda raíz en las culturas de los pueblos indígenas que la habitan, misma que no se refleja en la Constitución Política que organiza su vida interna, documento donde se plasman los principios esenciales que sustentan el Estado en que vivimos. De ahí lo justo del reclamo para que la Constitución Federal primero y después el conjunto del sistema jurídico del país se reforme a fin de incluir el reconocimiento pleno de nuestros pueblos indígenas y sus derechos colectivos, junto a los individuales, de todos los mexicanos; reclamo que coincide con la de diversos sectores sociales de construir un verdadero Estado de derecho, democrático y pluricultural.
Lo anterior situación demuestra que para nuestros pueblos indígenas, a pesar del tiempo y la historia, las cosas no han cambiado. Igual que el Estado colonial en su tiempo, el Estado nacional creado para sustituirlo, con el objetivo de integrarnos a todos a la cultura nacional y a un orden jurídico único, ha llegado a su agotamiento y necesita reformarse tomando en cuenta su realidad pluricultural y multiétnica, de lo contrario corre el riesgo de ir al caos o la desintegración.
Más allá de lo específicamente étnico, la propuesta del movimiento indígena nacional es un aporte hacia un nuevo pacto social que sirva de base a la vida futura de un país democrático, incluyente y pluricultural. No es, como desde el gobierno se pregona, capricho de antropólogos, indigenistas o líderes que nada tienen que ver con los pueblos indígenas y sus organizaciones; sino por el contrario, una aportación de los descendientes de los habitantes originarios de este país para comenzar a resolver a fondo los problemas que genera nuestra exclusión histórica en la Constitución Federal, en el orden jurídico mexicano y en las instituciones y políticas del Estado; con lo cual se deja fuera una parte importante de la población al tratársele simplemente como individuos merecedores de planes asistenciales y no como seres humanos dignos de ser sujetos de derecho.
Además, la propuesta se sustenta en reclamos históricos y en necesidades actuales, según los resultados de consultas independientes y oficiales, como la realizada por los poderes Ejecutivo y Legislativo de la Federación en el año de 1995. Así señalaremos más adelante, el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho y el establecimiento de las condiciones para que puedan ejercer sus derechos colectivos es un asunto que no podrá solucionarse si no es mediante una profunda reforma a nuestra Carta Magna, en principio, y después a todo el orden jurídico; seguido de una modificación a fondo de las políticas institucionales hacia ellos y la creación de instituciones de gobierno con criterios expuestos por los mismos interesados, incluyendo la participación en su manejo.
A pesar de las promesas contenidas en las proclamas con las que se llamaba a nuestros antepasados a luchar por la independencia, sobre todo las de Miguel Hidalgo y Costilla y José María Morelos y Pavón, líderes de las insurrecciones independentistas que prometían devolvernos la libertad, terminar con las castas y devolvernos la tierra que era nuestra [1], la exclusión de los pueblos indígenas en el diseño de la nación en que todos viviríamos comenzó desde los acuerdos para consumar la independencia.
En el Plan de Iguala, propuesta surgida del viejo orden para poner fin a la guerra que ya alcanzaba once años (desde 1810 hasta 1821), se estableció la igualdad de todos los habitantes de la Nueva España, sin distinción alguna de europeos, africanos ni indios, reconociendo a todos como ciudadanos con igualdad de derechos, al mismo tiempo que ignoraban la existencia de los pueblos indígenas. En esencia, en el Plan de Iguala se retomaban los principios contenidos en la Constitución de Cádiz, con la que el gobierno español buscaba retener sus colonias en América, haciendo ligeras concesiones a los grupos de poder regionales que se sentían desplazados por el de la metrópoli, [2] entre las cuales figuraba no ser consideradas en adelante como colonias sino provincias que formaban parte integrante de aquélla.
La declarada igualdad de todos los individuos del país, incluyendo a los indígenas, considerados individual y no colectivamente, no fue obstáculo para que a lo largo y ancho del país, desde Sonora hasta Yucatán, la entidades federativas o departamentos –según que el régimen fuera federalista o centralista– elaboraran una muy diversa legislación, que algunas veces tutelaba a los individuos indígenas sin reconocerles plenamente sus derechos y las más los violentaba, sin que ello quitara el sueño a los liberales o conservadores, quienes siempre los consideraron un lastre para el progreso de la nación y si no los exterminaban era porque les servían de mano de obra barata para impulsar el país que ellos estaban diseñando. Unos cuantos ejemplos pueden servirnos para ilustrar la anterior aseveración.
En fin, que durante el siglo XIX el Estado y la sociedad mexicanos no sólo negaron la existencia de los pueblos indígenas sino además hicieron todo cuanto estaba a su alcance para que desaparecieran y así quedarse con sus propiedades. Todas las constituciones o proyectos de ellas de esa época, fueran federales o estatales, siguieron la misma línea excluyente, situación que se consolidaría en la Constitución Federal de 1857, en la cual privó una visión eminentemente individualista y homogénea. [35] La igualdad de los individuos que se estableció como garantía no permitió que ésta se ejerciera de manera diferente. Los indígenas no existían para ella y si existieran deberían sujetarse a normas inspiradas en valores totalmente ajenos a su cultura.
La política de negación de la población indígena y la ignorancia de sus derechos no era un hecho circunstancial o aislado, junto con ella se impulsaron leyes y políticas que atentaban contra su patrimonio, especialmente sus territorios, de por sí ya fragmentados, sus expresiones socioculturales y sus formas específicas de organizar su vida social. Lo anterior trajo como consecuencia que fueran perdiendo sus espacios de poder y sus formas propias de ejercerlo, al mismo tiempo que la tierra se concentraba en unas cuantas manos y el poder se centralizaba en los órganos federales, que les eran totalmente ajenos.
Por otro lado, el municipio se constituyó tomando en cuenta las relaciones que los grupos de poder locales establecieron con el poder regional, del estado y aun el nacional, pero nunca atendiendo a las condiciones de los pueblos indígenas. Todavía más, al constituirse los municipios se les despojó prácticamente de todos los poderes que antes había ejercido, reservándoles sólo los servicios públicos. Por eso hoy en día todavía nuestros pueblos y comunidades indígenas reclaman la devolución de sus tierras y el reconocimiento de sus territorios; al mismo tiempo que luchan por espacios de poder en donde desarrollarse como pueblos, como sujetos de derechos colectivos. En conclusión, la Constitución de la República emanada de la Revolución de 1917, aún cuando ha sido calificada de muy avanzada en derechos sociales, siguió ignorando nuestra existencia en el país y sólo legisló sobre nuestro derecho de acceso a la tierra.
Para hacerlo crearon una serie de instituciones que se dedicarían a atendernos, sobre todo a partir de una política de asistencialismo social y protección, como menores de edad. En el diseño de estas instituciones no se nos consultó sobre nuestras necesidades, ni se nos tomó en cuenta para su administración y funcionamiento; porque no se partía de reconocer que éramos pueblos con derechos a una existencia diferenciada, sino minorías culturales que con el tiempo deberíamos desaparecer. Estas políticas, aún cuando no impactaron nuestra Constitución Federal, no pueden pasarse por alto.
2.1. El Convenio 169 de la OIT
Otro tanto sucedió con el tema de los recursos naturales. A la propuesta de la OIT para que los gobiernos tomaran medidas especiales para salvaguardar el derecho de los pueblos indígenas de controlar los recursos naturales existentes en sus territorios y recabar su consentimiento antes de autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos del subsuelo, el Estado mexicano propuso añadir una frase “estipulando que los pueblos interesados deben ser los beneficiarios directos de tal prospección o explotación. Deberá asegurarse una indemnización equitativa por cualquier actividad de esta índole realizada en sus territorios”, y para el caso de que fuera imposible el reacomodo de sus territorios tradicionales, estuvo de acuerdo con la propuesta de que deberían recibir tierras cuya calidad y estatuto jurídico fueran por lo menos iguales a las que ocupaban anteriormente, y que les permitieran subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro, proponiendo por su parte que se agregara que dicho desarrollo debería ser tal “que conserven su integridad étnica, de acuerdo a su cultura”.
El presidente de la República depositó ante el director general de la OIT la ratificación del Convenio 169 de la OIT el 4 de septiembre de 1990. Por disposición del artículo 38 del mismo Convenio, éste entró en vigor al año siguiente. Al respecto es importante recordar que por mandato constitucional, establecido en el artículo 133 de nuestra Carta Magna, [45] todo tratado internacional firmado por el presidente de la República y ratificado por el Senado forma parte de nuestra “norma suprema” y ninguna ley federal o estatal puede contradecirlo; todavía más, para el caso de que alguna de ellas lo hiciera, las autoridades encargadas de aplicarlas deben ajustar sus actos a las disposiciones del tratado, en este caso el Convenio 169. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación al establecer que en orden jerárquico después de la Constitución Federal se encuentran los tratados internacionales y después de estos las leyes federales.
En cuanto a los recursos naturales pertenecientes a los pueblos indígenas, establece que deben protegerse de manera especial, incluyendo su aprovechamiento, administración y conservación; y que en caso de que pertenezcan al Estado (como es el caso de México), deberán establecerse mecanismos para determinar si su explotación perjudica a los interesados y en qué medida, además de tener el derecho de participar en los beneficios que genere su explotación y a ser indemnizados cuando ésta les perjudique.
También se protegen las formas que los indígenas utilicen para la transmisión de derechos y se obliga al Estado a establecer medidas que protejan sus derechos cuando la enajenación se haga con personas no indígenas; estableciendo sanciones para el caso de que alguien se aproveche de sus costumbres o su ignorancia de la ley para despojarlos de sus bienes. Todo en congruencia con lo propuesto por el Estado mexicano durante el proceso de consulta de la OIT.
2.2. La Constitución Federal
Lo que se publicó fue una norma declarativa de la pluriculturalidad de la nación mexicana, misma que obtiene su sustento en la presencia originaria de los pueblos indígenas. El reconocimiento que se hace en esa norma es como componente de la pluralidad cultural de la nación, y sólo de manera indirecta se puede establecer la consideración de los pueblos indígenas como sujetos de derecho. Es más, la propia norma jurídico-constitucional restringe los derechos que se les pudieran reconocer a los pueblos indígenas a los de carácter cultural y sólo aquellos que la ley secundaria eventualmente llegara a establecer. Se sigue en la lógica de negar los derechos políticos y económicos, que son los fundamentales para la existencia de los pueblos indígenas, el respeto de sus derechos y la seguridad de su existencia y desarrollo futuro. Lo peor es que contradice la postura mexicana sobre esta materia en el marco internacional.
Lo mismo que con el artículo cuarto sucede con la fracción séptima, párrafo segundo, del artículo 27 Constitucional, reformado por decreto del 6 de enero de 1992, en el cual se establece que “la ley protegerá la integridad de los grupos indígenas” [47]. En primer lugar, esta norma desconoce la condición de pueblos a los indígenas reduciéndolos a minorías. Esto que en lenguaje común pudiera parecer una nimiedad para el derecho es muy importante porque a las minorías deben aplicárseles políticas de discriminación positiva para ayudarles a igualarse con el resto de la población, mientras a los pueblos se les debe reconocer tal naturaleza, junto con su derecho a decidir libremente su condición política, económica, política, cultural y social. Estos son principios de derechos reconocidos en el ámbito internacional hace bastante tiempo. Por otro lado, la norma referida remite a la legislación secundaria lo que pudo ser una garantía constitucional y, como se verá al hablar de la legislación agraria, esta expectativa de derechos se desvanece en ella.
En junio del 2000 el Congreso del Estado de Campeche aprobó una Ley de Derechos, Cultura y Organización de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Campeche [81] que en muchas de sus partes es una copia de la iniciativa de Oaxaca, adecuada a las circunstancias del Estado. Por ejemplo, en su artículo primero establece que la “ley es de orden público e interés social y tiene por objeto el reconocimiento, preservación y defensa de los derechos, cultura y organización de los pueblos y, comunidades indígenas asentados en el Estado de Campeche, así como el establecimiento de las obligaciones de los Poderes del Estado y, las autoridades municipales, en lo relativo a sus relaciones con los pueblos y, comunidades indígenas, para elevar el bienestar social de sus integrantes promoviendo su desarrollo a través de planes, programas y, acciones específicas”.
Conclusiones
La legislación que sobre derechos indígenas se ha promulgado en nuestro país no resuelve el reclamo de reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas porque no reconoce a los los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos ni sus derechos específicos, sino solo modalidades de los derechos individuales.
Como de ella misma se desprende, tanto durante el siglo XIX como en el XX, a los pueblos indígenas se les sigue negando el derecho de decidir por ellos mismos su futuro, tratándolos como si no existieran y cuando se nos reconocen algunos derechos se hace desvirtuando nuestro carácter de pueblos y tratándonos como minorías a las que hay que ayudar a que se integren a la “cultura nacional” y por ese camino desaparecernos.
Esa es la situación actual de la legislación sobre derechos indígenas en nuestro país. Dicho de manera tan general como aquí se ha expuesto, tal vez no exprese lo dramático que en realidad resulta esta exclusión. Para ofrecer una mejor idea de ello es importante recordar que entre las razones del levantamiento armado del Ejército Zapatista de Liberación Nacional está la exigencia del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. De ahí se explica también el apoyo de estos a su lucha.
En este sentido, que la lucha por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas pasa por la reforma integral de nuestro orden jurídico, las instituciones encargadas de aplicarla y las políticas públicas para la atención de sus necesidades. En ese sentido coincide con el reclamo de la sociedad mexicana de democratizar al país y ciudadanizar el ejercicio del poder.
Porque no puede haber derechos indígenas sin democracia pero esta tampoco es concebible sin la inclusión de los pueblos indígenas en el futuro del país. Porque para que todos podamos contar con espacios y mecanismos para hacer valer nuestros derechos el nuevo estado tendrá que ser de derecho, democrático y pluricultural.
miércoles, 9 de diciembre de 2009
LA CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE: análisis del proceso mexicano de reformas en materia indígena (1992 y 2001)
LA CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE :
análisis del proceso mexicano de reformas en materia indígena (1992 y 2001)
Ponencia presentada en el seminario “Tratados y otros Acuerdos Constructivos entre estados y pueblos Indígenas”. Sevilla: Universidad Internacional de Andalucía, 10-14 sept. 2001.
Magdalena Gómez magdgomez@hotmail.com
. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos a partir de sus formas propias de gobierno. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional, sin sacrificio de su cultura, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo y sobre el sentido y destino mismo de la Nación .
Bien sabemos que los pueblos indígenas han practicado formas de jurisdicción, es decir, han “administrado justicia” y ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos. Por lo tanto históricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos indígenas no tienen atribuciones para tales actos pues se consideran como “particulares” a los que les está expresamente prohibido ejercerlas [2].
En la perspectiva internacional urge alcanzar la aprobación en la ONU de la declaración de derechos de los pueblos indígenas, la correspondientte en la OEA y en el plano interno latinoamericano no sólo se requiere avanzar en el proceso de emisión de normas constitucionales o en la reglamentación de las que son vigentes, sino transformar la política de los Estados, para que su política nacional, su política económica, excluya medidas que afecten a los pueblos indígenas; tal es el caso concreto de los acuerdos multilaterales que rompen las economías tradicionales al abrir los territorios indígenas a la inversión nacional e internacional justificadas por la adopción de modelos económicos “neoliberales” o “globalizantes”.
La reforma se procesó y dirigió desde el Instituto Nacional Indigenista a través de la Comisión Nacional de Justicia para los Pueblos Indígenas [4], de ahí salió la propuesta de adición de un primer párrafo al artículo cuarto. Por lo que se refiere a la consulta, esta consistió en la organización de foros a diversos sectores de profesionales y a grupos de indígenas. En la elaboración de la propuesta no participaron las organizaciones indígenas más representativas, las cuales expresaron su distancia respecto a este proceso, incluso alguna de ellas hizo llegar a la Cámara de Diputados una propuesta alternativa a la que finalmente presentó el titular del Ejecutivo
Lo que interesa destacar es que la consulta versó en el caso de los colegios de antropólogos sobre la posibilidad amplia o restringida del reconocimiento a los pueblos indígenas, el sustento histórico de la misma. Por lo que se refiere a los indígenas, en muchos de los eventos se realizó sobre la base de la propuesta ya elaborada. Prácticamente no se realizó discusión jurídica y constitucional pública y amplia, ni para la elaboración de la iniciativa, ni en la fase de su procesamiento con el Congreso.
Este hecho reflejó tanto la histórica exclusión de la voz y participación directa de los indígenas como el escaso interés sobre estos temas que a lo largo de la historia constitucional ha mostrado la sociedad no indígena, en particular, los profesionales del Derecho educados en la tradición positivista, en la adhesión irrestricta al orden jurídico constitucional homogéneo y en el apego a los principios de igualdad jurídica y de generalidad de la ley. En síntesis, podemos señalar que la discusión sobre el art. 4o constitucional fue esencialmente ideológica y muy marginal.
El proceso para lograr la adición al artículo cuarto tardó tres años, durante los cuales, se realizaron diversas reformas legales y a Constituciones locales. Destacan entre ellas las que se promovieron al código federal de procedimientos penales y al de procedimiento penales para el Distrito Federal el 8 de enero de 1991 que establecieron la obligatoriedad del traductor cuando el indígena sea monolingüe o "no entienda suficientemente el castellano", la facultad de solicitar reposición de procedimiento en caso de incumplimiento a este requisito y la de ofrecer dictámenes periciales sobre los factores culturales que inciden en los hechos constitutivos del presunto delito. Con esta reforma se abrió la posibilidad formal de terminar con la practica de procesar a los indígenas en un idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoración [5].
Así fue como se gestó una iniciativa que jurídicamente abría el espacio constitucional en materia indígena . El texto del párrafo aprobado, contiene modalidades jurídicas que buscaba disminuir su impacto constitucional. Se reconoce a este nivel, con éste rango, que tenemos como nación el carácter pluricultural fundado en el sustento original del mismo en los pueblos indígenas y se delega y relega en "la ley" la reglamentación de aspectos fundamentales para los pueblos indígenas, expresión inequívoca de la legislación fuera de la Constitución, de legislación no en balde llamada secundaria. Así, se estableció para el ámbito de la ley la protección y promoción del “desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social”, con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitución. Asimismo, el párrafo referido anota que se garantizaría a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado y, por último, postulando que en los juicios y procedimientos agrarios se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley (10). Enlistó los elementos, señaló el índice de la ley pero no reconoció directamente en la Constitución
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El párrafo tiene un problema adicional en su última parte, cuando dice "en los juicios y procedimientos agrarios se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley". La reforma al 27 constitucional promulgada tres semanas antes que la del 4º, estableció los juicios agrarios, por lo que la redacción del párrafo primero del artículo cuarto restringió dicha obligación únicamente a la materia agraria.
Además de la debilidad de rango de reconocimiento no hay que olvidar el contenido del mismo pues este enunciado del 4º constitucional omitió el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho, el mismo derecho a la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema interno de regulación de conflictos, entre otros.
Otro elemento al que se sumaría la reforma al 4º fue la fr. VII del nuevo artículo 27 que señaló “la ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas” . En la ley agraria que lo reglamentó se declaró en su artículo 106 del capítulo sobre la comunidad que “las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4º y el segundo párrafo de la fr. VII del artículo 27 constitucional”. Ley que, por cierto, nunca existió.
En síntesis el Constituyente permanente se tardó un año en concluir ésta reforma mientras que la relativa al controvertido e histórico artículo 27 constitucional se realizó en un escaso plazo de dos meses. Esta última iniciativa ingresó el 7 de noviembre de 1991 y se publicó en el Diario Oficial el 6 de enero de 1992. Tres semanas después se publicaría la relativa a los pueblos indígenas en el párrafo primero del art. 4o constitucional.
En el complejo proceso de diálogo en Chiapas [7], uno de los obstáculos para su avance ha sido el retraso en la concreción del cumplimiento de los acuerdos firmados el 16 de febrero de 1996, como resultado de los trabajos de la Mesa Derecho y Cultura Indígena, cuyo contenido expresó el compromiso de impulsar una reforma constitucional que reconociera y garantizara los derechos y demandas indígenas. En contraste con la posición del movimiento indígena nacional y del Ejército Zapatista de Liberación Nacional en el sentido de avalar los acuerdos alcanzados, el Gobierno federal ha mostrado una actitud errática que le llevó a cuestionar la propuesta de reforma constitucional elaborada por la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa) en un contexto que suponía un acuerdo previo de las partes. Propuesta que fue avalada por el EZLN y que, contrario a lo esperado, el Gobierno federal, en consulta con algunos constitucionalistas, elaboró una contrapropuesta que fue rechazada tanto por el EZLN como por el movimiento indígena. Y fue presentada al Senado el 15 de marzo de 1998 sin que fuera dictaminada
.
La propuesta de la Cocopa modificaría varios artículos, los principales serían el 4o. y el 115. En el primero se listaron una serie de derechos concretos para un nuevo sujeto jurídico llamado “pueblo indígena” donde se reflejaría el principal, que es el de autonomía, y que corresponden a los elementos que han sido parte de la cultura de los pueblos indígenas:
a) ejercer el derecho a desarrollar sus formas específicas de organización social, cultural, política y económica;
b) obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulación y sanción en tanto no sean contrarios a las garantías individuales y a los derechos humanos, en particular, los de las mujeres;
c) acceder de mejor manera a la jurisdicción del Estado;
d) acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyo dominio corresponda a la nación;
e) promover el desarrollo de los diversos componentes de su identidad y patrimonio cultural;
f) interactuar en los diferentes niveles de representación política, de gobierno y de administración de justicia;
g) concertar con otras comunidades de sus pueblos o de otros, la unión de esfuerzos y coordinación de acciones para optimización de sus recursos, el impulso de sus proyectos de desarrollo regional y, en general, para la promoción y defensa de sus intereses;
h) designar libremente a sus representantes, tanto comunitarios como en los órganos de gobierno municipal, de conformidad con las tradiciones propias de cada pueblo;
i) promover y desarrollar sus lenguas y culturas, así como sus costumbres y tradiciones tanto políticas como sociales, económicas, religiosas y culturales.
El nuevo texto desnaturaliza el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. El contenido del artículo Segundo de la Carta Fundamental presenta problemas serios frente a los acuerdos de San Andrés, el Convenio 169 de la OIT, la iniciativa conocida como Cocopa , presentada por el Presidente Fox y la lógica misma de la actual estructura de nuestra Carta Fundamental que se organiza en un primer bloque de derechos fundamentales de tipo dogmático y un segundo que plantea la organización del Estado dónde se ubica el relativo al municipio.
Dicho artículo enuncia en un primer apartado el reconocimiento de la libredeterminación y de la autonomía para los pueblos indígenas, con una serie de derechos importantes aunque provistos, cada uno, de toda una cerrajería. La más fuerte, cual caja de seguridad, es la de remitir a las legislaturas estatales tal reconocimiento y convertir con ello al asunto indígena en materia local.
Se decidió también que había que evitar a toda costa el consignar como derechos aquellos aspectos que en la iniciativa de Cocopa se plantearon como vías para aterrizar la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas.
Reconocer constitucionalmente la libredeterminación y la autonomía y a la vez negar que ésta tenga implicación para su ejercicio en los ámbitos territoriales en que están ubicados refleja por lo menos incomprensión sobre el sentido de esta reforma.. Se tuvo especial empeño en suprimir de la propuesta el contenido planteado para el 115 constitucional que era un puente de acceso para la reivindicación del ejercicio de los derechos que dan contenido a la autonomía. El derecho para asociarse se limitó a las comunidades indígenas alegando que ya existe para los municipios, Para ello no se consideró que no todos los pueblos indígenas tienen la aspiración de convertirse en municipios y que algunos de ellos están ubicados en varios o en municipios que pertenecen a dos entidades federativas
Respecto al reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho público se modificó para quedar como entidades de interés público y se delegó a las entidades federativas la definición de las normas para tal efecto.
Su insistencia en concentrar toda la reforma en un solo artículo habla de su espíritu de reservación y segregación para los pueblos indígenas antes que permitir que toda la Constitución exprese la pluriculturalidad como lo llegó a proponer el PAN sin que lo sostuviera a la hora de las decisiones. Así, quedó un artículo de la Constitución para los pueblos indígenas y el resto para los no indígenas [10].
Prohibir discriminar, discriminando
El nuevo texto constitucional incluye una adición al artículo primero constitucional que establece la prohibición expresa de todo tipo de discriminación y la paradoja del caso es que ellos fueron los primeros en violarla al redactar el artículo segundo constitucional con una lógica contraria al principio de presunción de inocencia de la carta Universal de derechos Humanos . En efecto, el contenido de dicho artículo parte de la presunción de culpabilidad para los pueblos indígenas, les advierte que la nación mexicana es única e indivisible no vaya a ser que se les ocurra fragmentarla, suprime de la iniciativa cocopa el que su derecho a la libredeterminación y como expresión de ésta la autonomía se dará “como parte del Estado mexicano”, agregan en cambio que se dará en un marco de autonomía “que asegure la unidad nacional”, que sus sistemas normativos se aplicarán “sujetándose a los principios generales de esta constitución” (fr.II del art. 2º), que la elección de sus autoridades de gobierno interno se harán “en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados” (fr. III), que sus costumbres y especificidades culturales se tomarán en cuenta en juicios “respetando los preceptos de esta constitución”.
Al colocar sus candados en serie olvidaron la implicación de que el contenido del artículo segundo se ubique en el capítulo de garantías fundamentales. Por ejemplo, uno de los derechos que sufrió mas limitaciones fue el relativo al acceso al uso y disfrute de los recursos naturales en sus tierras y territorios. Se estableció que se ejercería “ con respeto a las modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta constitución y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad”. El supuesto nuevo derecho constitucional para los pueblos indígenas nace supeditado a las leyes, cuestión contraria al principio de jerarquía de normas.
En los hechos la posición de los legisladores del PRI y el PAN es similar a la de los abogados de los propietarios privados de tierras, con el agravante de que se convierten en juez y parte. Este es solo un ejemplo de las distorsiones presentes en el texto de la reforma constitucional sin abordar las omisiones de conceptos como el de tierras y territorios sustituido por “los lugares que habitan y ocupan”así que podemos incluir a nuestros domicilios.
¿Cuál es el sentido de una afirmación constitucional tan fuerte y fundante como la de que la Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas? si se les quiere dar el trato de recién llegados, peticionarios de derechos que van a “molestar a los derechos de terceros” ¿No parece suficiente la limitación que ya tenía la fracción quinta de la iniciativa Cocopa al referirse sólo a los territorios que los pueblos usan y ocupan y no a los que han usado u ocupado? ¿Porqué no se destaca que se está demandando el uso y disfrute de recursos naturales y no el pleno dominio?
Desde la apertura del apartado correspondiente a recursos naturales se pone en cuestión el principio de supremacía constitucional. Se anota: “Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia. Como vemos, no sólo se insiste en condicionaar el reconocimiento de derechos constitucionales al respeto a la Carta Fundamental en su conjunto, sino que anticonstitucionalmente se extiende la limitación hacia la legislación secundaria, que sin duda debería reformarse para hacer posible el ejercicio de los nuevos derechos constitucionales.
Como vemos, se delega tal reconocimiento a las entidades federativas pues no se establece de manera directa en la Constitución y se coloca dicha expresión, que no derecho, en el artículo segundo constitucional, suprimiendo del 115 constitucional (cocopa) la fr. IX que era parte de las normas que permitirían concretar los derechos reconocidos en el artículo segundo y que conviene recordar acá: “Se respetará el ejercicio de la libredeterminación de los pueblos indígenas en cada uno de los ámbitos y niveles en que hagan valer su autonomía, pudiendo abarcar uno o más pueblos indígenas, de acuerdo a las circunstancias particulares y específicas de cada entidad federativa. Las comunidades como entidades de derecho público y los municipios que reconozcan su pertenencia a un pueblo indígena tendrán la facultad de asociarse libremente a fin de coordinar sus acciones. Las autoridades competentes realizarán la transferencia ordenada y paulatina de recursos, para que ellos mismos administren los fondos públicos que se les asignen. Corresponderá a las legislaturas estatales determinar, en su caso, las funciones y facultades que pudieran transferírseles”
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Esta es la dimensión autonómica que los legisladores mutilaron al sustituir comunidad de derecho público por “de interés público” argumentando supuestas consideraciones jurídicas. El senador panista César Jáuregui señaló “este reconocimiento no era posible ante la entelequia que representa el concepto. Es algo que no existe en nuestro derecho, es algo improbable de cumplimiento porque no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se quiere. Todo derecho es público y entidades de derecho público pueden ser la familia o el Senado de la República. Todos forman parte del mismo cuerpo jurídico. Corresponderá a los académicos, en la clasificación que se hace del derecho público y del privado, determinar cuales son las formas y los contenidos que se buscaban dar. Lo que si existe en nuestro marco legal es la entidad de interés público, la que tiene que ver con que el estado cumpla los propósitos y objetivos de la comunidad en su conjunto. Y reiteró: Eso significa que el Estado como organización jurídica de la sociedad, debe involucrarse en el desarrollo de sus pueblos indígenas, para que estos transiten de la indigencia en que mayormente se encuentran hoy en día, hacia estadios o condiciones de vida mucho mejores que las actuales”( Reforma, Enfoque, 6 de mayo de 2001)
Esto dicho por legisladores cuya función esencial es “crear y reconocer” derechos y que, como leemos también confunden la extrema pobreza con la indigencia que es un concepto de desafiliación social y familiar.
Como vemos la “cátedra” de derecho que nos ofrecen los panistas, para defender la decisión del Congreso, pretende ocultar que la visión real sobre los pueblos indígenas que prevaleció en el dictamen es la de tutela del Estado antes que la de autonomía para los pueblos indígenas.
e) Las referencias en los arts 53 y 116 a la demarcación de distritos electorales.
Se incluyó en un transitorio que la ubicación de los pueblos indígenas se tomará en cuenta “cuando sea factible” para la demarcación de los distritos electorales. Los artículos transitorio sirven para precisar el alcance de la ley con la cual se relacionan ya sea mediante la fijación del período de su vigencia o la determinación de los casos en que debe ser aplicada, pero nuestros legisladores nos están enseñando que también son puerta de escape.
F) La referencia en el art. 73 a la expedición de leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, estados y municipios en lo relativo a pueblos y comunidades indígenas”.
h) El contenido de las propuestas relativas al 115 constitucional
La lectura de las memorias enviadas nos ofrece un retrato fiel de la política indigenista que ubica a los pueblos indígenas mas como objeto de asistencia social que como sujetos de derecho, A diez años de la vigencia del convenio 169 no han modificado dicha política diseñada conforme al contenido del paternalista convenio 107 que fuera sustituido por el 169.
Sin embargo, el derecho internacional no se agota en los mecanismos internos de la OIT, existe el derecho de los tratados, el convenio de Viena ratificado por nuestro país que establece en su artículo 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, también existe en la convención americana de derechos humanos, en su artículo 29, la disposición de que deberá considerarse el contenido de otros tratados celebrados por el país signante de la convención, lo cual puede utilizarse ahora que se aceptó la jurisdicción de la Corte interamericana de Derechos Humanos, ahí se puede alegar el contenido del convenio 169 de la OIT o del Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos, bajo el principio jurídico de interconexión, así como de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos.
La otra dimensión que debe analizarse es la del impacto del convenio 169 en el derecho interno. Conforme al 133 constitucional su ratificación te hace formar parte de la ley suprema, sin embargo está claro que la Constitución es la norma básica conforme al principio de jerarquía de normas. Pese a que en tesis reciente la Suprema Corte definió que los tratados están por encima del derecho federal, [12] lo cual implica que está por encima del resto de la legislación federal emanada de la constitución y que las legislaciones estatales deberá atenerse a su contenido.
Hay otro debate también visible a raíz de la experiencia de AJAGI, el referente a la posibilidad de que el convenio se aplique de manera directa si requiere de otras normas emitidas por el estado firmante para su ejercicio. En la jerga jurídica esto se traduce en las expresiones de si es autoaplicativo o heteroaplicativo. Al respecto cabe señalar que conforme al convenio de Viena el convenio debe aplicarse sin mediación. Ahora bien, esto es válido para el conjunto de documento y en especial para si capítulo dé tierras y territorios redactado en términos dispositivos a diferencia de otras normas cuyo texto establece la obligación de tomar medidas legislativas.
Respecto a la reciente reforma, un análisis detallado del contenido del convenio 169 en contraste con el dictamen aprobado nos muestra que no se respetó el citado instrumento internacional, especialmente en lo relativo al principio de consulta durante su etapa de elaboración y en cuanto a su contenido en lo referente a tierras, territorios, recursos naturales, educación, medios de comunicación, participación política. Si internamente el convenio está limitado por la supremacía constitucional, en el ámbito internacional la OIT esta emplazada a revisar esta reforma y su procedimiento de elaboración
.
EPILOGO
A estas alturas queda claro el rechazo oficial a ubicar el derecho indígena en el marco de una reforma del Estado, por si nos faltaran evidencias los principales redactores de los textos respectivos de reformas constitucionales de 1992 y 2001 coinciden en una suerte de “confesión” de motivos. En el primer caso se dijo: “Nunca se pensó en la adición constitucional como el cambio de los principios jurídico político fundamentales del Estado Mexicano, ni se pretendió hacer una reforma que nada dijera para que todo siguiera igual que antes [13]. Nueve años después los términos son similares: ”Lo decisivo es que la representación popular y federal del país consideró que lo mas adecuado para la sociedad y los grupos étnicos era una modificación a la ley suprema que no contraviniera la estructura jurídico-política del Estado Mexicano” [14]
En conclusión, el 2001 no será en México el año del reconocimiento a la autonomía indígena por más que le hayan dejado el nombre como cascarón vacío. No se consideró que la iniciativa Cocopa era producto de una negociación, que no expresaba solo la voluntad de los pueblos indígenas, que ya les llegaba con candados y acotaciones.
Cabe destacar que pese al descalabro que significa la contrareforma, los pueblos indígenas se encuentran activos y fortalecidos en el Congreso Nacional Indígena, con organizaciones que han hecho presencia en todo el país decidieron que no les sirve un texto constitucional que mutiló derechos y convirtió otros en acciones para introducir la visión de la tutela vulnerando la autonomía.. El rechazo a dicha contrarreforma se ha expresado tanto por medios políticos (el EZLN, el CNI, amplios sectores de sociedad civil) como formales (nueve entidades significativas lo hicieron como es el caso de Chiapas, , Oaxaca, Hidalgo, Guerrero entre otros, inclusive en éste último caso enfrentan órdenes de aprehensión por tales posiciones.
El planteamiento del Estado no ha cambiado aun mediando un movimiento social indígena y pro indígena que no existía entonces con esa fuerza, un Acuerdo firmado a nombre del Estado con participación de los pueblos indígenas y un supuesto cambio de régimen con la salida del Partido que gobernó al país por 70 años. Mientras el Estado se coloque frente a los pueblos indígenas en la lógica de que todo derecho reconocido a estos pueblos significa un riesgo para su existencia no habrá acuerdo posible para fincar una nueva relación.
Con esta contrareforma se convalidó que la formulación mas adecuada para la ideología oficial mexicana, la del PRI-PAN es aquella en la que tanto he insistido: ”se reconocen derechos a los pueblos indígenas, siempre y cuando nos los ejerzan”.
análisis del proceso mexicano de reformas en materia indígena (1992 y 2001)
Ponencia presentada en el seminario “Tratados y otros Acuerdos Constructivos entre estados y pueblos Indígenas”. Sevilla: Universidad Internacional de Andalucía, 10-14 sept. 2001.
Magdalena Gómez magdgomez@hotmail.com
. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos a partir de sus formas propias de gobierno. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional, sin sacrificio de su cultura, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo y sobre el sentido y destino mismo de la Nación .
Bien sabemos que los pueblos indígenas han practicado formas de jurisdicción, es decir, han “administrado justicia” y ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos. Por lo tanto históricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos indígenas no tienen atribuciones para tales actos pues se consideran como “particulares” a los que les está expresamente prohibido ejercerlas [2].
En la perspectiva internacional urge alcanzar la aprobación en la ONU de la declaración de derechos de los pueblos indígenas, la correspondientte en la OEA y en el plano interno latinoamericano no sólo se requiere avanzar en el proceso de emisión de normas constitucionales o en la reglamentación de las que son vigentes, sino transformar la política de los Estados, para que su política nacional, su política económica, excluya medidas que afecten a los pueblos indígenas; tal es el caso concreto de los acuerdos multilaterales que rompen las economías tradicionales al abrir los territorios indígenas a la inversión nacional e internacional justificadas por la adopción de modelos económicos “neoliberales” o “globalizantes”.
La reforma se procesó y dirigió desde el Instituto Nacional Indigenista a través de la Comisión Nacional de Justicia para los Pueblos Indígenas [4], de ahí salió la propuesta de adición de un primer párrafo al artículo cuarto. Por lo que se refiere a la consulta, esta consistió en la organización de foros a diversos sectores de profesionales y a grupos de indígenas. En la elaboración de la propuesta no participaron las organizaciones indígenas más representativas, las cuales expresaron su distancia respecto a este proceso, incluso alguna de ellas hizo llegar a la Cámara de Diputados una propuesta alternativa a la que finalmente presentó el titular del Ejecutivo
Lo que interesa destacar es que la consulta versó en el caso de los colegios de antropólogos sobre la posibilidad amplia o restringida del reconocimiento a los pueblos indígenas, el sustento histórico de la misma. Por lo que se refiere a los indígenas, en muchos de los eventos se realizó sobre la base de la propuesta ya elaborada. Prácticamente no se realizó discusión jurídica y constitucional pública y amplia, ni para la elaboración de la iniciativa, ni en la fase de su procesamiento con el Congreso.
Este hecho reflejó tanto la histórica exclusión de la voz y participación directa de los indígenas como el escaso interés sobre estos temas que a lo largo de la historia constitucional ha mostrado la sociedad no indígena, en particular, los profesionales del Derecho educados en la tradición positivista, en la adhesión irrestricta al orden jurídico constitucional homogéneo y en el apego a los principios de igualdad jurídica y de generalidad de la ley. En síntesis, podemos señalar que la discusión sobre el art. 4o constitucional fue esencialmente ideológica y muy marginal.
El proceso para lograr la adición al artículo cuarto tardó tres años, durante los cuales, se realizaron diversas reformas legales y a Constituciones locales. Destacan entre ellas las que se promovieron al código federal de procedimientos penales y al de procedimiento penales para el Distrito Federal el 8 de enero de 1991 que establecieron la obligatoriedad del traductor cuando el indígena sea monolingüe o "no entienda suficientemente el castellano", la facultad de solicitar reposición de procedimiento en caso de incumplimiento a este requisito y la de ofrecer dictámenes periciales sobre los factores culturales que inciden en los hechos constitutivos del presunto delito. Con esta reforma se abrió la posibilidad formal de terminar con la practica de procesar a los indígenas en un idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoración [5].
Así fue como se gestó una iniciativa que jurídicamente abría el espacio constitucional en materia indígena . El texto del párrafo aprobado, contiene modalidades jurídicas que buscaba disminuir su impacto constitucional. Se reconoce a este nivel, con éste rango, que tenemos como nación el carácter pluricultural fundado en el sustento original del mismo en los pueblos indígenas y se delega y relega en "la ley" la reglamentación de aspectos fundamentales para los pueblos indígenas, expresión inequívoca de la legislación fuera de la Constitución, de legislación no en balde llamada secundaria. Así, se estableció para el ámbito de la ley la protección y promoción del “desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social”, con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitución. Asimismo, el párrafo referido anota que se garantizaría a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado y, por último, postulando que en los juicios y procedimientos agrarios se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley (10). Enlistó los elementos, señaló el índice de la ley pero no reconoció directamente en la Constitución
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El párrafo tiene un problema adicional en su última parte, cuando dice "en los juicios y procedimientos agrarios se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley". La reforma al 27 constitucional promulgada tres semanas antes que la del 4º, estableció los juicios agrarios, por lo que la redacción del párrafo primero del artículo cuarto restringió dicha obligación únicamente a la materia agraria.
Además de la debilidad de rango de reconocimiento no hay que olvidar el contenido del mismo pues este enunciado del 4º constitucional omitió el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho, el mismo derecho a la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema interno de regulación de conflictos, entre otros.
Otro elemento al que se sumaría la reforma al 4º fue la fr. VII del nuevo artículo 27 que señaló “la ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas” . En la ley agraria que lo reglamentó se declaró en su artículo 106 del capítulo sobre la comunidad que “las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4º y el segundo párrafo de la fr. VII del artículo 27 constitucional”. Ley que, por cierto, nunca existió.
En síntesis el Constituyente permanente se tardó un año en concluir ésta reforma mientras que la relativa al controvertido e histórico artículo 27 constitucional se realizó en un escaso plazo de dos meses. Esta última iniciativa ingresó el 7 de noviembre de 1991 y se publicó en el Diario Oficial el 6 de enero de 1992. Tres semanas después se publicaría la relativa a los pueblos indígenas en el párrafo primero del art. 4o constitucional.
En el complejo proceso de diálogo en Chiapas [7], uno de los obstáculos para su avance ha sido el retraso en la concreción del cumplimiento de los acuerdos firmados el 16 de febrero de 1996, como resultado de los trabajos de la Mesa Derecho y Cultura Indígena, cuyo contenido expresó el compromiso de impulsar una reforma constitucional que reconociera y garantizara los derechos y demandas indígenas. En contraste con la posición del movimiento indígena nacional y del Ejército Zapatista de Liberación Nacional en el sentido de avalar los acuerdos alcanzados, el Gobierno federal ha mostrado una actitud errática que le llevó a cuestionar la propuesta de reforma constitucional elaborada por la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa) en un contexto que suponía un acuerdo previo de las partes. Propuesta que fue avalada por el EZLN y que, contrario a lo esperado, el Gobierno federal, en consulta con algunos constitucionalistas, elaboró una contrapropuesta que fue rechazada tanto por el EZLN como por el movimiento indígena. Y fue presentada al Senado el 15 de marzo de 1998 sin que fuera dictaminada
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La propuesta de la Cocopa modificaría varios artículos, los principales serían el 4o. y el 115. En el primero se listaron una serie de derechos concretos para un nuevo sujeto jurídico llamado “pueblo indígena” donde se reflejaría el principal, que es el de autonomía, y que corresponden a los elementos que han sido parte de la cultura de los pueblos indígenas:
a) ejercer el derecho a desarrollar sus formas específicas de organización social, cultural, política y económica;
b) obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulación y sanción en tanto no sean contrarios a las garantías individuales y a los derechos humanos, en particular, los de las mujeres;
c) acceder de mejor manera a la jurisdicción del Estado;
d) acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyo dominio corresponda a la nación;
e) promover el desarrollo de los diversos componentes de su identidad y patrimonio cultural;
f) interactuar en los diferentes niveles de representación política, de gobierno y de administración de justicia;
g) concertar con otras comunidades de sus pueblos o de otros, la unión de esfuerzos y coordinación de acciones para optimización de sus recursos, el impulso de sus proyectos de desarrollo regional y, en general, para la promoción y defensa de sus intereses;
h) designar libremente a sus representantes, tanto comunitarios como en los órganos de gobierno municipal, de conformidad con las tradiciones propias de cada pueblo;
i) promover y desarrollar sus lenguas y culturas, así como sus costumbres y tradiciones tanto políticas como sociales, económicas, religiosas y culturales.
El nuevo texto desnaturaliza el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. El contenido del artículo Segundo de la Carta Fundamental presenta problemas serios frente a los acuerdos de San Andrés, el Convenio 169 de la OIT, la iniciativa conocida como Cocopa , presentada por el Presidente Fox y la lógica misma de la actual estructura de nuestra Carta Fundamental que se organiza en un primer bloque de derechos fundamentales de tipo dogmático y un segundo que plantea la organización del Estado dónde se ubica el relativo al municipio.
Dicho artículo enuncia en un primer apartado el reconocimiento de la libredeterminación y de la autonomía para los pueblos indígenas, con una serie de derechos importantes aunque provistos, cada uno, de toda una cerrajería. La más fuerte, cual caja de seguridad, es la de remitir a las legislaturas estatales tal reconocimiento y convertir con ello al asunto indígena en materia local.
Se decidió también que había que evitar a toda costa el consignar como derechos aquellos aspectos que en la iniciativa de Cocopa se plantearon como vías para aterrizar la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas.
Reconocer constitucionalmente la libredeterminación y la autonomía y a la vez negar que ésta tenga implicación para su ejercicio en los ámbitos territoriales en que están ubicados refleja por lo menos incomprensión sobre el sentido de esta reforma.. Se tuvo especial empeño en suprimir de la propuesta el contenido planteado para el 115 constitucional que era un puente de acceso para la reivindicación del ejercicio de los derechos que dan contenido a la autonomía. El derecho para asociarse se limitó a las comunidades indígenas alegando que ya existe para los municipios, Para ello no se consideró que no todos los pueblos indígenas tienen la aspiración de convertirse en municipios y que algunos de ellos están ubicados en varios o en municipios que pertenecen a dos entidades federativas
Respecto al reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho público se modificó para quedar como entidades de interés público y se delegó a las entidades federativas la definición de las normas para tal efecto.
Su insistencia en concentrar toda la reforma en un solo artículo habla de su espíritu de reservación y segregación para los pueblos indígenas antes que permitir que toda la Constitución exprese la pluriculturalidad como lo llegó a proponer el PAN sin que lo sostuviera a la hora de las decisiones. Así, quedó un artículo de la Constitución para los pueblos indígenas y el resto para los no indígenas [10].
Prohibir discriminar, discriminando
El nuevo texto constitucional incluye una adición al artículo primero constitucional que establece la prohibición expresa de todo tipo de discriminación y la paradoja del caso es que ellos fueron los primeros en violarla al redactar el artículo segundo constitucional con una lógica contraria al principio de presunción de inocencia de la carta Universal de derechos Humanos . En efecto, el contenido de dicho artículo parte de la presunción de culpabilidad para los pueblos indígenas, les advierte que la nación mexicana es única e indivisible no vaya a ser que se les ocurra fragmentarla, suprime de la iniciativa cocopa el que su derecho a la libredeterminación y como expresión de ésta la autonomía se dará “como parte del Estado mexicano”, agregan en cambio que se dará en un marco de autonomía “que asegure la unidad nacional”, que sus sistemas normativos se aplicarán “sujetándose a los principios generales de esta constitución” (fr.II del art. 2º), que la elección de sus autoridades de gobierno interno se harán “en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados” (fr. III), que sus costumbres y especificidades culturales se tomarán en cuenta en juicios “respetando los preceptos de esta constitución”.
Al colocar sus candados en serie olvidaron la implicación de que el contenido del artículo segundo se ubique en el capítulo de garantías fundamentales. Por ejemplo, uno de los derechos que sufrió mas limitaciones fue el relativo al acceso al uso y disfrute de los recursos naturales en sus tierras y territorios. Se estableció que se ejercería “ con respeto a las modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta constitución y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad”. El supuesto nuevo derecho constitucional para los pueblos indígenas nace supeditado a las leyes, cuestión contraria al principio de jerarquía de normas.
En los hechos la posición de los legisladores del PRI y el PAN es similar a la de los abogados de los propietarios privados de tierras, con el agravante de que se convierten en juez y parte. Este es solo un ejemplo de las distorsiones presentes en el texto de la reforma constitucional sin abordar las omisiones de conceptos como el de tierras y territorios sustituido por “los lugares que habitan y ocupan”así que podemos incluir a nuestros domicilios.
¿Cuál es el sentido de una afirmación constitucional tan fuerte y fundante como la de que la Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas? si se les quiere dar el trato de recién llegados, peticionarios de derechos que van a “molestar a los derechos de terceros” ¿No parece suficiente la limitación que ya tenía la fracción quinta de la iniciativa Cocopa al referirse sólo a los territorios que los pueblos usan y ocupan y no a los que han usado u ocupado? ¿Porqué no se destaca que se está demandando el uso y disfrute de recursos naturales y no el pleno dominio?
Desde la apertura del apartado correspondiente a recursos naturales se pone en cuestión el principio de supremacía constitucional. Se anota: “Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia. Como vemos, no sólo se insiste en condicionaar el reconocimiento de derechos constitucionales al respeto a la Carta Fundamental en su conjunto, sino que anticonstitucionalmente se extiende la limitación hacia la legislación secundaria, que sin duda debería reformarse para hacer posible el ejercicio de los nuevos derechos constitucionales.
Como vemos, se delega tal reconocimiento a las entidades federativas pues no se establece de manera directa en la Constitución y se coloca dicha expresión, que no derecho, en el artículo segundo constitucional, suprimiendo del 115 constitucional (cocopa) la fr. IX que era parte de las normas que permitirían concretar los derechos reconocidos en el artículo segundo y que conviene recordar acá: “Se respetará el ejercicio de la libredeterminación de los pueblos indígenas en cada uno de los ámbitos y niveles en que hagan valer su autonomía, pudiendo abarcar uno o más pueblos indígenas, de acuerdo a las circunstancias particulares y específicas de cada entidad federativa. Las comunidades como entidades de derecho público y los municipios que reconozcan su pertenencia a un pueblo indígena tendrán la facultad de asociarse libremente a fin de coordinar sus acciones. Las autoridades competentes realizarán la transferencia ordenada y paulatina de recursos, para que ellos mismos administren los fondos públicos que se les asignen. Corresponderá a las legislaturas estatales determinar, en su caso, las funciones y facultades que pudieran transferírseles”
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Esta es la dimensión autonómica que los legisladores mutilaron al sustituir comunidad de derecho público por “de interés público” argumentando supuestas consideraciones jurídicas. El senador panista César Jáuregui señaló “este reconocimiento no era posible ante la entelequia que representa el concepto. Es algo que no existe en nuestro derecho, es algo improbable de cumplimiento porque no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se quiere. Todo derecho es público y entidades de derecho público pueden ser la familia o el Senado de la República. Todos forman parte del mismo cuerpo jurídico. Corresponderá a los académicos, en la clasificación que se hace del derecho público y del privado, determinar cuales son las formas y los contenidos que se buscaban dar. Lo que si existe en nuestro marco legal es la entidad de interés público, la que tiene que ver con que el estado cumpla los propósitos y objetivos de la comunidad en su conjunto. Y reiteró: Eso significa que el Estado como organización jurídica de la sociedad, debe involucrarse en el desarrollo de sus pueblos indígenas, para que estos transiten de la indigencia en que mayormente se encuentran hoy en día, hacia estadios o condiciones de vida mucho mejores que las actuales”( Reforma, Enfoque, 6 de mayo de 2001)
Esto dicho por legisladores cuya función esencial es “crear y reconocer” derechos y que, como leemos también confunden la extrema pobreza con la indigencia que es un concepto de desafiliación social y familiar.
Como vemos la “cátedra” de derecho que nos ofrecen los panistas, para defender la decisión del Congreso, pretende ocultar que la visión real sobre los pueblos indígenas que prevaleció en el dictamen es la de tutela del Estado antes que la de autonomía para los pueblos indígenas.
e) Las referencias en los arts 53 y 116 a la demarcación de distritos electorales.
Se incluyó en un transitorio que la ubicación de los pueblos indígenas se tomará en cuenta “cuando sea factible” para la demarcación de los distritos electorales. Los artículos transitorio sirven para precisar el alcance de la ley con la cual se relacionan ya sea mediante la fijación del período de su vigencia o la determinación de los casos en que debe ser aplicada, pero nuestros legisladores nos están enseñando que también son puerta de escape.
F) La referencia en el art. 73 a la expedición de leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, estados y municipios en lo relativo a pueblos y comunidades indígenas”.
h) El contenido de las propuestas relativas al 115 constitucional
La lectura de las memorias enviadas nos ofrece un retrato fiel de la política indigenista que ubica a los pueblos indígenas mas como objeto de asistencia social que como sujetos de derecho, A diez años de la vigencia del convenio 169 no han modificado dicha política diseñada conforme al contenido del paternalista convenio 107 que fuera sustituido por el 169.
Sin embargo, el derecho internacional no se agota en los mecanismos internos de la OIT, existe el derecho de los tratados, el convenio de Viena ratificado por nuestro país que establece en su artículo 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, también existe en la convención americana de derechos humanos, en su artículo 29, la disposición de que deberá considerarse el contenido de otros tratados celebrados por el país signante de la convención, lo cual puede utilizarse ahora que se aceptó la jurisdicción de la Corte interamericana de Derechos Humanos, ahí se puede alegar el contenido del convenio 169 de la OIT o del Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos, bajo el principio jurídico de interconexión, así como de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos.
La otra dimensión que debe analizarse es la del impacto del convenio 169 en el derecho interno. Conforme al 133 constitucional su ratificación te hace formar parte de la ley suprema, sin embargo está claro que la Constitución es la norma básica conforme al principio de jerarquía de normas. Pese a que en tesis reciente la Suprema Corte definió que los tratados están por encima del derecho federal, [12] lo cual implica que está por encima del resto de la legislación federal emanada de la constitución y que las legislaciones estatales deberá atenerse a su contenido.
Hay otro debate también visible a raíz de la experiencia de AJAGI, el referente a la posibilidad de que el convenio se aplique de manera directa si requiere de otras normas emitidas por el estado firmante para su ejercicio. En la jerga jurídica esto se traduce en las expresiones de si es autoaplicativo o heteroaplicativo. Al respecto cabe señalar que conforme al convenio de Viena el convenio debe aplicarse sin mediación. Ahora bien, esto es válido para el conjunto de documento y en especial para si capítulo dé tierras y territorios redactado en términos dispositivos a diferencia de otras normas cuyo texto establece la obligación de tomar medidas legislativas.
Respecto a la reciente reforma, un análisis detallado del contenido del convenio 169 en contraste con el dictamen aprobado nos muestra que no se respetó el citado instrumento internacional, especialmente en lo relativo al principio de consulta durante su etapa de elaboración y en cuanto a su contenido en lo referente a tierras, territorios, recursos naturales, educación, medios de comunicación, participación política. Si internamente el convenio está limitado por la supremacía constitucional, en el ámbito internacional la OIT esta emplazada a revisar esta reforma y su procedimiento de elaboración
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EPILOGO
A estas alturas queda claro el rechazo oficial a ubicar el derecho indígena en el marco de una reforma del Estado, por si nos faltaran evidencias los principales redactores de los textos respectivos de reformas constitucionales de 1992 y 2001 coinciden en una suerte de “confesión” de motivos. En el primer caso se dijo: “Nunca se pensó en la adición constitucional como el cambio de los principios jurídico político fundamentales del Estado Mexicano, ni se pretendió hacer una reforma que nada dijera para que todo siguiera igual que antes [13]. Nueve años después los términos son similares: ”Lo decisivo es que la representación popular y federal del país consideró que lo mas adecuado para la sociedad y los grupos étnicos era una modificación a la ley suprema que no contraviniera la estructura jurídico-política del Estado Mexicano” [14]
En conclusión, el 2001 no será en México el año del reconocimiento a la autonomía indígena por más que le hayan dejado el nombre como cascarón vacío. No se consideró que la iniciativa Cocopa era producto de una negociación, que no expresaba solo la voluntad de los pueblos indígenas, que ya les llegaba con candados y acotaciones.
Cabe destacar que pese al descalabro que significa la contrareforma, los pueblos indígenas se encuentran activos y fortalecidos en el Congreso Nacional Indígena, con organizaciones que han hecho presencia en todo el país decidieron que no les sirve un texto constitucional que mutiló derechos y convirtió otros en acciones para introducir la visión de la tutela vulnerando la autonomía.. El rechazo a dicha contrarreforma se ha expresado tanto por medios políticos (el EZLN, el CNI, amplios sectores de sociedad civil) como formales (nueve entidades significativas lo hicieron como es el caso de Chiapas, , Oaxaca, Hidalgo, Guerrero entre otros, inclusive en éste último caso enfrentan órdenes de aprehensión por tales posiciones.
El planteamiento del Estado no ha cambiado aun mediando un movimiento social indígena y pro indígena que no existía entonces con esa fuerza, un Acuerdo firmado a nombre del Estado con participación de los pueblos indígenas y un supuesto cambio de régimen con la salida del Partido que gobernó al país por 70 años. Mientras el Estado se coloque frente a los pueblos indígenas en la lógica de que todo derecho reconocido a estos pueblos significa un riesgo para su existencia no habrá acuerdo posible para fincar una nueva relación.
Con esta contrareforma se convalidó que la formulación mas adecuada para la ideología oficial mexicana, la del PRI-PAN es aquella en la que tanto he insistido: ”se reconocen derechos a los pueblos indígenas, siempre y cuando nos los ejerzan”.
COLOMBIA: PROPUESTA SOBRE JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA [22]. PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
COLOMBIA: PROPUESTA SOBRE JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA [22]
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
Por medio del cual se establece los principios, criterios fundamentales y los mecanismos de coordinación entre las Autoridades Indígenas y el sistema Judicial Nacional, de conformidad con el Artículo 246 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DECRETA:
CAPITULO III PRINCIPIOS GENERALES
ARTICULO 3. PLURALISMO JURIDICO.- El Estado reconoce y protege la coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos de los pueblos indígenas, de conformidad con el principio constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
ARTICULO 4. AUTONOMIA JUDICIAL.- Las Autoridades de los pueblos indígenas gozarán de Autonomía para el ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, dentro de las diferentes áreas del derecho, de conformidad con sus usos, costumbres, normas y procedimientos siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
ARTICULO 5. DEBIDO PROCESO.- Las Autoridades de los pueblos indígenas autónomamente aplicarán en sus actuaciones judiciales y administrativas los usos, costumbres, normas y procedimientos garantizando a las partes el ejercicio pleno de sus derechos.
Los pueblos indígenas podrán establecer instancias para la revisión de las decisiones de sus autoridades con el fin de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso.
ARTICULO 6. ACCESO A LA JUSTICIA.- Las Autoridades e Instituciones de los pueblos indígenas garantizarán el acceso a la justicia de todos sus miembros y de aquellos que no siendo indígenas tengan su domicilio en el territorio indígena y se encuentran vinculados familiar, social y culturalmente a la respectiva comunidad.
ARTICULO 8. RESPETO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL.- La coordinación entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial indígena propenderá por la protección y fortalecimiento de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas dentro de los límites establecidos por la Constitución política y los Tratados internacionales sobre la materia.
ARTICULO 9. RECIPROCIDAD.- Con el objeto de facilitar la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley, las autoridades Indígenas al igual que las Autoridades del Sistema Judicial Nacional actuarán aplicando el principio de reciprocidad en sus actuaciones con la finalidad de que se cumpla con la obligación de administrar justicia a los justiciables en todo el territorio nacional.
ARTICULO 10. COSA JUZGADA. Las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas tendrán los efectos jurídicos que los sistemas normativos de los pueblos indígenas prevean.
Las decisiones de las autoridades indígenas proferidas en ejercicio de la jurisdicción especial indígena tendrán efectos de cosa juzgada para tal efecto las Autoridades indígenas a petición de parte, de las Autoridades del Sistema Judicial Nacional o del Ministerio Público expedirá la respectiva certificación o las copias de la decisión o sentencia al interesado para evitar la violación del principio ¨nom bis in idem¨. Igual proceder deberán observar las Autoridades del Sistema Jurídico Nacional en las mismas circunstancias.
CAPITULO IV COMPETENCIAS
ARTICULO 11. REGLAS DE COMPETENCIA.- Las siguientes serán las reglas mediante las cuales se coordinarán las competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional, Las autoridades de los pueblos indígenas conocerán:
1. De los asuntos de cualquier naturaleza o materia sucedidos dentro de sus territorios, entre indígenas y entre estos y sus instituciones creadas para el ejercicio de sus derechos, como los resguardos, cabildos, asociaciones de cabildos, asociaciones de autoridades tradicionales, E.P.S. , I.P.S, núcleos educativos, etc.
2. Igualmente conocerán de los asuntos de cualquier naturaleza o materia sucedidos dentro de sus territorios, entre indígenas y otros nacionales vinculados familiar, social y culturalmente a la comunidad.
3. Igualmente podrán conocer aquellos asuntos sucedidos por fuera de sus territorios cometidos por indígenas que se encuentren transitoriamente fuera de su ámbito territorial tradicional y cuando se presenten casos entre indígenas por fuera de su ámbito territorial, En estos casos las Autoridades del Sistema Judicial Nacional notificarán a la Autoridad Indígena correspondiente para que esta decida si asume o no el caso. La respuesta de la Autoridad Indígena podrá ser escrita o verbal, en este último caso el secretario del Despacho correspondiente dejará constancia escrita, la cual será firmada por el representante legal del territorio indígena o a ruego, en caso de no saber firmar.
En los casos cuando las decisiones de las autoridades ordinarias surtan efecto en el territorio indígena en razón de que los interesados tengan su domicilio en este, los funcionarios judiciales deberán al momento de tomar la decisión correspondiente acoger y aplicar los usos, costumbres y mecanismos de resolución de conflictos internos, especialmente los relacionados con la forma de determinar el parentesco y las responsabilidades personales y sociales derivadas de este, además, cuando se impongan penas relacionadas con el pago de sumas periódicas de dinero se deberá tener en cuenta las prácticas económicas tradicionales a fin de determinar cual es la forma tradicional de compensación o pago utilizada por el pueblo indígena.
Paragrafo 1: Las autoridades de los pueblos indígenas en ejercicio de la jurisdicción tendrán la facultad de remitir a la jurisdicción nacional los casos, que por razones de grave alteración del orden público o social, grave conflicto de intereses o fuerza mayor, consideren que deben ser resueltos por las autoridades judiciales ordinarias. Esta decisión no será considerada denegación de justicia. Igualmente podrán solicitar en materia penal que la Fiscalía General de la Nación adelante la parte investigativa del proceso, y posteriormente rinda un informe a la respectiva comunidad, del caso encargado.
Paragrafo 2: Las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, tienen la facultad autónoma, previo reunión de la asamblea general de cada pueblo indígena, de permitir el autoreconocimiento de las comunidades indígenas, y por ello, son los únicos autorizados para expedir la certificación de pertenencia de una comunidad o individuo a un pueblo indígena.
ARTICULO 12. CONFLICTOS DE COMPETENCIA.- Los conflictos de competencia que se susciten serán resueltos de la siguiente manera:
Cuando se trate de conflictos de competencia entre autoridades indígenas estos serán resueltos de conformidad con sus usos, costumbres, normas y procedimientos acudiendo a sus propias instancias cuando estas existan o creando las que sean necesarias.
Cuando se trate de conflictos de competencia entre autoridades de los pueblos indígenas y autoridades del sistema judicial nacional serán resueltos por la sala jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura.
En estas condiciones, como fue mencionado, la Constitución Política permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. [27] Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura. [28] En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez más inclusiva y participativa (C.P., artículos 1° y 2°) y de ser consecuentes, de otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y comunidades (C.P., preámbulo y artículos 1°, 7°, 13 y 16). [29]
44. El anotado principio otorga a las comunidades indígenas, entendidas éstas como los conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988, artículo 2°), un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios (C.P., artículo 246). Igualmente, la Carta les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres (C.P., artículo 330); consagra una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176); y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios (C.P., artículos 63 y 329). [30]
45. Adicionalmente, la Corte ha considerado que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales. En este sentido, la Corporación ha manifestado que "[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural." [31]
A este respecto, la jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., artículo 88). [32]
46. Con base en la anterior doctrina, la Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios. [33]
47. La Corte ha señalado que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales (C.P., artículo 1°) y, de otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley (C.P., artículos 246 y 330). Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la unidad. [34]
50. Pese a que la Corte ha considerado "aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad", - lo cual implica que la resolución de tal conflicto deba hacerse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la sociedad mayoritaria, etc.-, [42] sí ha establecido una serie de principios generales de interpretación, fundados en el ya citado axioma según el cual la diversidad étnica y cultural sólo puede ser limitada por normas fundadas en principios de mayor monta. [43] Dichas reglas interpretativas son las siguientes: (1) a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (2) el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. [44]
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
Por medio del cual se establece los principios, criterios fundamentales y los mecanismos de coordinación entre las Autoridades Indígenas y el sistema Judicial Nacional, de conformidad con el Artículo 246 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DECRETA:
CAPITULO III PRINCIPIOS GENERALES
ARTICULO 3. PLURALISMO JURIDICO.- El Estado reconoce y protege la coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos de los pueblos indígenas, de conformidad con el principio constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
ARTICULO 4. AUTONOMIA JUDICIAL.- Las Autoridades de los pueblos indígenas gozarán de Autonomía para el ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, dentro de las diferentes áreas del derecho, de conformidad con sus usos, costumbres, normas y procedimientos siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
ARTICULO 5. DEBIDO PROCESO.- Las Autoridades de los pueblos indígenas autónomamente aplicarán en sus actuaciones judiciales y administrativas los usos, costumbres, normas y procedimientos garantizando a las partes el ejercicio pleno de sus derechos.
Los pueblos indígenas podrán establecer instancias para la revisión de las decisiones de sus autoridades con el fin de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso.
ARTICULO 6. ACCESO A LA JUSTICIA.- Las Autoridades e Instituciones de los pueblos indígenas garantizarán el acceso a la justicia de todos sus miembros y de aquellos que no siendo indígenas tengan su domicilio en el territorio indígena y se encuentran vinculados familiar, social y culturalmente a la respectiva comunidad.
ARTICULO 8. RESPETO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL.- La coordinación entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial indígena propenderá por la protección y fortalecimiento de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas dentro de los límites establecidos por la Constitución política y los Tratados internacionales sobre la materia.
ARTICULO 9. RECIPROCIDAD.- Con el objeto de facilitar la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley, las autoridades Indígenas al igual que las Autoridades del Sistema Judicial Nacional actuarán aplicando el principio de reciprocidad en sus actuaciones con la finalidad de que se cumpla con la obligación de administrar justicia a los justiciables en todo el territorio nacional.
ARTICULO 10. COSA JUZGADA. Las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas tendrán los efectos jurídicos que los sistemas normativos de los pueblos indígenas prevean.
Las decisiones de las autoridades indígenas proferidas en ejercicio de la jurisdicción especial indígena tendrán efectos de cosa juzgada para tal efecto las Autoridades indígenas a petición de parte, de las Autoridades del Sistema Judicial Nacional o del Ministerio Público expedirá la respectiva certificación o las copias de la decisión o sentencia al interesado para evitar la violación del principio ¨nom bis in idem¨. Igual proceder deberán observar las Autoridades del Sistema Jurídico Nacional en las mismas circunstancias.
CAPITULO IV COMPETENCIAS
ARTICULO 11. REGLAS DE COMPETENCIA.- Las siguientes serán las reglas mediante las cuales se coordinarán las competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional, Las autoridades de los pueblos indígenas conocerán:
1. De los asuntos de cualquier naturaleza o materia sucedidos dentro de sus territorios, entre indígenas y entre estos y sus instituciones creadas para el ejercicio de sus derechos, como los resguardos, cabildos, asociaciones de cabildos, asociaciones de autoridades tradicionales, E.P.S. , I.P.S, núcleos educativos, etc.
2. Igualmente conocerán de los asuntos de cualquier naturaleza o materia sucedidos dentro de sus territorios, entre indígenas y otros nacionales vinculados familiar, social y culturalmente a la comunidad.
3. Igualmente podrán conocer aquellos asuntos sucedidos por fuera de sus territorios cometidos por indígenas que se encuentren transitoriamente fuera de su ámbito territorial tradicional y cuando se presenten casos entre indígenas por fuera de su ámbito territorial, En estos casos las Autoridades del Sistema Judicial Nacional notificarán a la Autoridad Indígena correspondiente para que esta decida si asume o no el caso. La respuesta de la Autoridad Indígena podrá ser escrita o verbal, en este último caso el secretario del Despacho correspondiente dejará constancia escrita, la cual será firmada por el representante legal del territorio indígena o a ruego, en caso de no saber firmar.
En los casos cuando las decisiones de las autoridades ordinarias surtan efecto en el territorio indígena en razón de que los interesados tengan su domicilio en este, los funcionarios judiciales deberán al momento de tomar la decisión correspondiente acoger y aplicar los usos, costumbres y mecanismos de resolución de conflictos internos, especialmente los relacionados con la forma de determinar el parentesco y las responsabilidades personales y sociales derivadas de este, además, cuando se impongan penas relacionadas con el pago de sumas periódicas de dinero se deberá tener en cuenta las prácticas económicas tradicionales a fin de determinar cual es la forma tradicional de compensación o pago utilizada por el pueblo indígena.
Paragrafo 1: Las autoridades de los pueblos indígenas en ejercicio de la jurisdicción tendrán la facultad de remitir a la jurisdicción nacional los casos, que por razones de grave alteración del orden público o social, grave conflicto de intereses o fuerza mayor, consideren que deben ser resueltos por las autoridades judiciales ordinarias. Esta decisión no será considerada denegación de justicia. Igualmente podrán solicitar en materia penal que la Fiscalía General de la Nación adelante la parte investigativa del proceso, y posteriormente rinda un informe a la respectiva comunidad, del caso encargado.
Paragrafo 2: Las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, tienen la facultad autónoma, previo reunión de la asamblea general de cada pueblo indígena, de permitir el autoreconocimiento de las comunidades indígenas, y por ello, son los únicos autorizados para expedir la certificación de pertenencia de una comunidad o individuo a un pueblo indígena.
ARTICULO 12. CONFLICTOS DE COMPETENCIA.- Los conflictos de competencia que se susciten serán resueltos de la siguiente manera:
Cuando se trate de conflictos de competencia entre autoridades indígenas estos serán resueltos de conformidad con sus usos, costumbres, normas y procedimientos acudiendo a sus propias instancias cuando estas existan o creando las que sean necesarias.
Cuando se trate de conflictos de competencia entre autoridades de los pueblos indígenas y autoridades del sistema judicial nacional serán resueltos por la sala jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura.
En estas condiciones, como fue mencionado, la Constitución Política permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. [27] Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura. [28] En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez más inclusiva y participativa (C.P., artículos 1° y 2°) y de ser consecuentes, de otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y comunidades (C.P., preámbulo y artículos 1°, 7°, 13 y 16). [29]
44. El anotado principio otorga a las comunidades indígenas, entendidas éstas como los conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988, artículo 2°), un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios (C.P., artículo 246). Igualmente, la Carta les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres (C.P., artículo 330); consagra una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176); y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios (C.P., artículos 63 y 329). [30]
45. Adicionalmente, la Corte ha considerado que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales. En este sentido, la Corporación ha manifestado que "[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural." [31]
A este respecto, la jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., artículo 88). [32]
46. Con base en la anterior doctrina, la Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios. [33]
47. La Corte ha señalado que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales (C.P., artículo 1°) y, de otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley (C.P., artículos 246 y 330). Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la unidad. [34]
50. Pese a que la Corte ha considerado "aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad", - lo cual implica que la resolución de tal conflicto deba hacerse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la sociedad mayoritaria, etc.-, [42] sí ha establecido una serie de principios generales de interpretación, fundados en el ya citado axioma según el cual la diversidad étnica y cultural sólo puede ser limitada por normas fundadas en principios de mayor monta. [43] Dichas reglas interpretativas son las siguientes: (1) a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (2) el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. [44]
PRONUNCIAMIENTOS INDÍGENAS DE LAS CONSTITUCIONES AMERICANAS
PRONUNCIAMIENTOS INDÍGENAS DE LAS CONSTITUCIONES AMERICANAS
(American constitutions’ provisions on indigenous issues)
Selección y edición de Bartolomé Clavero (clavero@us.es)
En cuanto al reconocimiento de los sistemas normativos la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado De Oaxaca contiene un capítulo sobre el tema (véase anexo). Ahí se reconoce la vigencia de los sistemas normativos internos y se enfatiza que estos se enriquecen y adaptan con el paso de tiempo a sus diversas circunstancias. A las normas internas se reconoce validez en el ámbito de las relaciones familiares, vida civil, de la organización de la vida comunitaria y en general de la prevención y solución de conflictos al interior de cada comunidad, siempre y cuando no contravengan la Constitución Política del Estado, las Leyes Estatales vigentes ni vulneren derechos humanos ni de terceros.
La ley establece que las decisiones de las autoridades indígenas serán compatibilizadas y convalidadas por las autoridades respectivas, cuando se someten a su consideración, siempre y cuando no contravengan la Constitución General de la República. Asimismo, la ley establece competencias personales, materiales y territoriales así como reglas formales de debido proceso y incluye el auxilio judicial en casos de rebeldía o resistencia a la autoridad indígena
Quintana Roo
La Constitución de Quintana Roo está muy enfocada en la cuestión de la justicia indígena. La Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena del Estado de Quintana Roo parece en muchos aspectos la ley campechana pero a diferencia de ésta hace referencia al Convenio 169 de la OIT y “reconoce las normas internas de los indígenas mayas en el ámbito de las relaciones familiares, de la vida civil, de la organización de la vida comunitaria y en general de la prevención y solución de conflictos al interior de cada comunidad, de conformidad con la Ley de Justicia Indígena del Estado, la Constitución General del de la República y la particular del Estado”.
El Estado de Quintana Roo es el único Estado mexicano que cuenta con una ley de justicia indígena (véase anexo) que busca “establecer el Sistema de Justicia Indígena para resolver las controversias jurídicas que se susciten entre los miembros de las comunidades a que se refiere la presente Ley; atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por el artículo 13 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo”. En su artículo 6 esta Ley de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo establece que:
El Sistema de Justicia Indígena, es el conjunto de disposiciones, órganos jurisdiccionales y procedimientos que garantizan a los integrantes de las comunidades indígenas el acceso a la jurisdicción del Estado en materia de justicia, sustentado en el respeto a los usos, costumbres y tradiciones propios de su etnia.
La justicia indígena es alternativa a la vía jurisdiccional ordinaria y al fuero de los jueces del orden común, jurisdicción que siempre estará expedita en los términos y condiciones que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución Política del Estado y las leyes ordinarias que la reglamentan.
En su presentación del anteproyecto de ley boliviano Silvina Ramírez y Lorena Ossio [18] argumentan que el concepto “resolución alternativa de conflictos” no es coextensivo con el de justicia indígena; la justicia indígena proporciona otras formas de resolución de conflictos, distintas a las consideradas por la justicia ordinaria. Concluyen que así queda abierto el camino para sostener que no existen límites en las materias, ni tampoco ningún procedimiento pre-establecido para que los pueblos y comunidades indígenas y campesinas hagan uso de su propio derecho consuetudinario. Asimismo, sostienen que la obligatoriedad encuentra su justificación en un rasgo definitorio de toda jurisdicción, que es el de la coercitividad. La justicia indígena debe considerarse en pie de igualdad con la justicia ordinaria, y no como subsidiaria de esta última. En la presentación del anteproyecto de ley ecuatoriana [19] y en la jurisprudencia colombiana encontramos argumentos similares. Respecto al caso de Quintana Roo la presentación del anteproyecto de ley dice que se trata de una verdadera estatización del Derecho Indígena así como una implantación de una suerte de gobierno indirecto mediante la designación y el control sobre las autoridades indígenas. Por ende, se trata de un colonialismo jurídico interno.
(American constitutions’ provisions on indigenous issues)
Selección y edición de Bartolomé Clavero (clavero@us.es)
En cuanto al reconocimiento de los sistemas normativos la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado De Oaxaca contiene un capítulo sobre el tema (véase anexo). Ahí se reconoce la vigencia de los sistemas normativos internos y se enfatiza que estos se enriquecen y adaptan con el paso de tiempo a sus diversas circunstancias. A las normas internas se reconoce validez en el ámbito de las relaciones familiares, vida civil, de la organización de la vida comunitaria y en general de la prevención y solución de conflictos al interior de cada comunidad, siempre y cuando no contravengan la Constitución Política del Estado, las Leyes Estatales vigentes ni vulneren derechos humanos ni de terceros.
La ley establece que las decisiones de las autoridades indígenas serán compatibilizadas y convalidadas por las autoridades respectivas, cuando se someten a su consideración, siempre y cuando no contravengan la Constitución General de la República. Asimismo, la ley establece competencias personales, materiales y territoriales así como reglas formales de debido proceso y incluye el auxilio judicial en casos de rebeldía o resistencia a la autoridad indígena
Quintana Roo
La Constitución de Quintana Roo está muy enfocada en la cuestión de la justicia indígena. La Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena del Estado de Quintana Roo parece en muchos aspectos la ley campechana pero a diferencia de ésta hace referencia al Convenio 169 de la OIT y “reconoce las normas internas de los indígenas mayas en el ámbito de las relaciones familiares, de la vida civil, de la organización de la vida comunitaria y en general de la prevención y solución de conflictos al interior de cada comunidad, de conformidad con la Ley de Justicia Indígena del Estado, la Constitución General del de la República y la particular del Estado”.
El Estado de Quintana Roo es el único Estado mexicano que cuenta con una ley de justicia indígena (véase anexo) que busca “establecer el Sistema de Justicia Indígena para resolver las controversias jurídicas que se susciten entre los miembros de las comunidades a que se refiere la presente Ley; atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por el artículo 13 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo”. En su artículo 6 esta Ley de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo establece que:
El Sistema de Justicia Indígena, es el conjunto de disposiciones, órganos jurisdiccionales y procedimientos que garantizan a los integrantes de las comunidades indígenas el acceso a la jurisdicción del Estado en materia de justicia, sustentado en el respeto a los usos, costumbres y tradiciones propios de su etnia.
La justicia indígena es alternativa a la vía jurisdiccional ordinaria y al fuero de los jueces del orden común, jurisdicción que siempre estará expedita en los términos y condiciones que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución Política del Estado y las leyes ordinarias que la reglamentan.
En su presentación del anteproyecto de ley boliviano Silvina Ramírez y Lorena Ossio [18] argumentan que el concepto “resolución alternativa de conflictos” no es coextensivo con el de justicia indígena; la justicia indígena proporciona otras formas de resolución de conflictos, distintas a las consideradas por la justicia ordinaria. Concluyen que así queda abierto el camino para sostener que no existen límites en las materias, ni tampoco ningún procedimiento pre-establecido para que los pueblos y comunidades indígenas y campesinas hagan uso de su propio derecho consuetudinario. Asimismo, sostienen que la obligatoriedad encuentra su justificación en un rasgo definitorio de toda jurisdicción, que es el de la coercitividad. La justicia indígena debe considerarse en pie de igualdad con la justicia ordinaria, y no como subsidiaria de esta última. En la presentación del anteproyecto de ley ecuatoriana [19] y en la jurisprudencia colombiana encontramos argumentos similares. Respecto al caso de Quintana Roo la presentación del anteproyecto de ley dice que se trata de una verdadera estatización del Derecho Indígena así como una implantación de una suerte de gobierno indirecto mediante la designación y el control sobre las autoridades indígenas. Por ende, se trata de un colonialismo jurídico interno.
DERECHOS HUMANOS. DERECHOS INDIGENAS
DERECHOS HUMANOS
DERECHOS INDIGENAS
Autor: Lic. Heraclio López Hernández
Filósofo - Investigador Etnográfico
Introducción
El artículo "Derechos Humanos. Derechos Indígenas", es una reflexión que hacemos sobre algunos elementos de los derechos indígenas a partir de su cultura.
Precisamente, cuando se trata de derechos indígenas, hablamos de derecho consuetudinario, es decir, de las normas y reglas de comportamiento y convivencia social, que contribuye a la integración de la sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos.
La identidad es la conciencia que tiene un grupo humano de poseer elementos y características propias, que le hacen percibir y sentir distinto de otras naciones. Podemos decir, en otras palabras, la identidad es un proceso mediante el cual el individuo rescata el sentido de su vida diaria. El indígena en su caminar descubre y practica "ser él mismo" y "deja de ser otro". En este sentido, la identidad de un pueblo no niega la diversidad cultural. Por el contrario, la reconoce y la reafirma.
Derecho de ser un pueblo distinto entre los demás.
Es bien claro para el indígena el carácter multiétnico y pluricultural de los países del mundo. También es claro que la plena autonomía de sus autoridades y de sus formas de organización social y política, será posible cuando se adopte como tal en la constitución nacional de los países. Además, su implementación y aplicación debe estar garantizada por la participación de los mismos indígenas para que la interpretación legal sea compartida por las dos parte: el gobierno y el pueblo indígena.
DERECHO INDIGENA Y CONSTITUCIONALIDAD
Magdalena Gómez
El binomio enunciado en el título del ensayo nos habla de afirmaciones. Existe un derecho indígena al margen de que no haya sido históricamente reflejado en el orden constitucional latinoamericano, ello nos ubica de entrada en la distinción entre derechos históricos y derecho positivo entendido este como el que se incluye literalmente en la Carta Fundamental.
El proceso de juridicidad del derecho indígena si bien no tiene un campo suficientemente desarrollado, puede analizarse con las herramientas teóricas del constitucionalismo, sobretodo si consideramos que partimos del supuesto histórico y político que ha prevalecido entre los pueblos indígenas en nuestra región, esto es que sus planteamientos pretenden encontrar un espacio en el marco de los Estados nacionales.
El estudio y conceptualización del derecho indígena ha sido precedido de enfoques diversos, entre debemos anotar que el campo indígena se vincula a este ámbito desde sus migrantes en el marco del ejercicio individualizado de los derechos .
los que destaca el planteamiento del llamado derecho consuetudinario indígena, o la "costumbre jurídica" o los "usos y costumbres", expresiones que anuncian subordinación del derecho indígena al derecho nacional predominantemente unicista y homogeneizador de la diversidad cultural. Implica, en última instancia, la recepción de un invitado de última hora, normas recién llegadas al derecho nacional, simples adiciones que no lo cuestionan.
Si bien no pretendo analizar exhaustivamente todos los elementos que impacta la demanda indígena es importante centrar el análisis en la necesidad de una reforma del Estado y en la explicación de sus elementos constitutivos en contraste y paralelo con el derecho indígena. Pueblo, territorio y soberanía dice la teoría del Estado son los elementos que le son propios. Pueblos, territorios y autonomía son los ejes de la demanda indígena. No es casual esta aparente dicotomía si recordamos el origen histórico, la virtual precedencia de estos pueblos hoy llamados indígenas respecto a la constitución misma de los Estados nacionales.
Así, pretendo sustentar la necesidad de impulsar, en tiempo de globalización, la reconstitución del Estado por lo que, puesto en esos términos, su nivel no puede ser otro que el constitucional, el del cuerpo de principios que reflejan derechos básicos y que definen y organizan a la nación pluricultural. Por ello, tiene sentido hablar de derecho indígena si se habla en términos constitucionales, en términos de principios constitutivos como el derecho a la autonomía o libre determinación; lo que no tiene sentido es reducirlo al derecho a casarse conforme a los llamados "usos y costumbres". Los pueblos indígenas aparecen en los hechos defendiendo al Estado frente a la tendencia a su debilitamiento y adelgazamiento, se requiere un Estado fuerte para garantizar a los pueblos indígenas el ejercicio de derechos frente a intereses hegemónicos políticos y económicos, nacionales e internacionales:
En síntesis, las presentes reflexiones constituyen un esfuerzo crítico que deslinda al campo del derecho indígena de concepciones reduccionistas como la del derecho consuetudinario, o la de el acceso a la jurisdicción del Estado; racistas y discriminatorias, como la que pretende calificar desde la cultura dominante el estándar de derechos humanos individuales en los pueblos indígenas; o aquellas que, en aras de la llamada unidad nacional, advierten en este campo el peligro de balcanización o desintegración de los Estados. Particular atención dedicaré a desentrañar la naturaleza del derecho indígena, en especial el concepto de derechos colectivos y el de su titularidad
LOS PUEBLOS INDÍGENAS ANTE EL ESTADO Y EL DERECHO
En un breve panorama encontramos que a partir del momento de la invasión española, los pueblos indígenas han vivido en permanente estado de violación a sus derechos. A medida que avanzaba la sociedad colonial, los pobladores originales de lo que hoy llamamos México, sufrían una creciente disminución de su normatividad como pueblos. Al ser incorporados violentamente a una nueva organización social, les fue expropiado su territorio, sus recursos naturales, su organización político- administrativa, su sistema de creencias. Sobre los restos de lo que fuera su civilización, se construyeron formas de dominación que los subordinaban y expoliaban. Cobró así carta de legitimidad un régimen que se sustentó en la violación a los derechos individuales y colectivos de estos pueblos, hoy comúnmente conocidos como indígenas. (1)
La ruptura del régimen colonial y la emergencia del llamado orden jurídico nacional, dio paso al propósito liberal de formar una nación homogénea y un Estado unitario, con demarcaciones territoriales y administrativas frecuentemente sobrepuestas, a unas sociedades que habían logrado mantener su carácter plural frente a la política y el derecho coloniales.
Cabe señalar que si bien el orden constitucional postuló la igualdad y la homogeneidad como principios implícitamente excluyentes para los pueblos indígenas, éstos fueron objeto de regulación, esta sí explícita, a través de diversas disposiciones secundarias, decretos, acuerdos, de rango federal o local, que daban respuestas aisladas a problemas como el de tenencia de la tierra, el combate a las incursiones de "tribus bárbaras" en la frontera norte del país, las que ordenaban la creación de defensorías para indígenas o las que otorgaban permiso de caza a un pueblo determinado, incluyendo la creación de dependencias específicas, como la Dirección de Asuntos Indígenas en 1946 y dos años después el Instituto Nacional Indigenista. (2)
HACIA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDÍGENA
Hoy en día encontramos diversos procesos políticos bajo el liderazgo indígena y con una cada vez mas creciente alianza con otros sectores de la sociedad, algunos pretenden ampliar los marcos normativos constitucionales, otros alcanzar la ratificación del convenio 169 de la OIT o bien avanzar en su reglamentación a través de legislaciones secundarias.
En este inventario destaca el esfuerzo por alcanzar un nuevo instrumento jurídico en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas que si bien con el carácter de una Declaración se constituya en el gran paraguas doctrinario y jurídico para sustentar su respeto y aplicación. Este proyecto resultó del esfuerzo de 12 años de reuniones del grupo de trabajo que creó la ONU en 1982 y contiene en efecto las reivindicaciones de los pueblos indígenas. En 45 artículos expresa una concepción filosófica y jurídica cuya columna vertebral es el reconocimiento del carácter de pueblos, sin limitaciones(3) su derecho a la libre determinación (art. 3o) y como expresión de esta a la autonomía o el autogobierno "en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que no son miembros, así como los medios de financiar estas funciones autónomas" (art. 31). El articulado gira en torno a cada uno de estos elementos.
En 1989 se aprobó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Dentro de las posibilidades que ofrece este Convenio encontramos que su ratificación produce efectos jurídicos inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esta implicación en términos del proceso de juridicidad significa un avance porque en este instrumento se asumen conceptos básicos relativos al ámbito de los derechos colectivos frente a la hegemonía de los derechos individuales, de esta naturaleza es el sujeto de derecho, el pueblo indígena se define en atención a su origen histórico y a la persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de la autoidentificación. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido como el hábitat.
El 26 de febrero de 1997, la CIDH dio un paso importante al aprobar un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas que había sido acordado desde el 18 de noviembre de 1989 y cuya discusión está en proceso.
En América Latina se han realizado sucesivas reformas constitucionales: Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) , Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos países iniciaron el reconocimiento a derechos originarios ligados a las tierras, como un paso necesario para garantizar la reproducción física y cultural en un concepto más amplio que el de tenencia de la tierra, estableciendo, en el caso de Brasil, el acceso al uso y disfrute de recursos naturales tratándose de ríos y lagos, señalando que en el caso de recursos energéticos o minerales, su exploración o explotación en tierras indígenas requieren la aprobación del Congreso de la Unión el cual escuchará a los pueblos afectados. Tanto Colombia como Bolivia y Ecuador incorporaron de manera directa los conceptos de pueblo indígena, territorio y formas especiales de jurisdicción, abriendo en el caso de Colombia el espacio para la representación política indígena en el Senado.
En menor rango y profundidad se ubican las reformas de Costa Rica (1977), México (1992), Panamá (1972, revisada en 1983), Perú (1993), Argentina (1994) Guatemala (1998) ,y en el caso de Chile se emitió una ley sin reforma constitucional (1993). En ellas se tiende a enfatizar el reconocimiento a la naturaleza pluricultural de sus naciones y a ofrecer garantías para ejercer y fortalecer su identidad. Salvo la de México, todas ellas hacen declaración expresa del carácter inembargable e inalienable de las tierras y territorios (4)
El vacío jurídico constitucional se empezó a cubrir con la ratificación en 1990 del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y con la reforma al párrafo primero del artículo cuarto constitucional, el 28 de enero de 1992, dónde, si bien se reconoce el carácter pluricultural de la Nación Mexicana, se relega y delega en la "ley" la protección y promoción del "desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social", con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitución. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el derecho a la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema interno de regulación de conflictos, entre otros.
A nivel constitucional en la fr. VII del nuevo artículo 27 se indica que "la ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas" y la ley agraria declaró en su artículo 106 del capítulo sobre la comunidad que "las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4º y el segundo párrafo de la fr. VII del artículo 27 constitucional". Ley que, por cierto, no existe. Por otra parte, en los conflictos de orden penal hasta fechas muy recientes se procesaba a los indígenas en un idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoración.
Actualmente se cuenta con nuevos elementos procesales como la posibilidad del traductor o del peritaje cultural, sin embargo aún no se aplica suficientemente en la práctica judicial.
De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridización de las demandas de los pueblos indígenas, se ha ido gestando en los Estados nacionales de América Latina un inventario defensivo que, en aras de la eufemista unidad nacional y soberanía, expresa una creciente cerrazón ante la necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurídico y dar entrada como principio constitutivo al de la pluriculturalidad. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo(5). Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse al folklore inofensivo de los usos y costumbres o a la contratación de maestros que hablen lengua indígena. Por ello se ha planteado que se requiere una reforma del Estado.
En la perspectiva no sólo se requiere avanzar en el proceso reglamentario de las normas constitucionales vigentes, sino transformar la política de los Estados, para que su política nacional, su política económica, excluya medidas que afecten a los pueblos indígenas; tal es el caso concreto de los acuerdos multilaterales que rompen las economías tradicionales al abrir los territorios indígenas a la inversión nacional e internacional justificadas por la adopción de modelos económicos "neoliberales" o "globalizantes". Así se ha señalado: "¿es válido que un Estado convenga con otros en acuerdos multilaterales, proyectos que atentan contra el derecho de los pueblos indígenas, incluso en países que, como Colombia, los reconocen en su Constitución?" (6)
LA CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE
Si uno de los problemas que expresa la crisis del derecho es un distanciamiento con la realidad social y su apego a la letra de la norma, en el caso indígena dicha crisis es doble ante la ausencia de normas. La ficción jurídica de una sociedad homógenea no se puede sostener más. Ahora corresponde al Estado asumir una propuesta de reconstitución para dar cabida a nuevos sujetos de derecho, que han mantenido su legitimidad y han carecido de legalidad.
No es un secreto que los pueblos indígenas han practicado formas de jurisdicción, es decir, han "administrado justicia" y ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos. Por lo tanto históricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos indígenas no tienen atribuciones para tales actos ilegales realizados por particulares a los que les está expresamente prohibido ejercerlas.
Justamente ése es el meollo del asunto. Las funciones, cada vez mas disminuidas, ejercidas por los pueblos indígenas, son de naturaleza pública no simples actos privados, de particulares. Por ello su reconocimiento requiere modificaciones de fondo en el orden jurídico.
Lo interesante para nuestro ensayo es tomar nota de que el espacio jurídico ocupado por los pueblos indígenas ha carecido de validez. Precisamente en pro del reconocimiento a su derecho legitimo es que se ha desatado el proceso de juridicidad de la última década.(8)
Para ilustrar lo que esta en juego con ese reconocimiento,, nos atenemos a la reflexión planteada por Bartolomé Clavero en el sentido de que debemos partir de que el silencio de la ley también es ley y analizar a ésta no solo por lo que dice sino por lo que calla. Como sabemos tratándose de pueblos indígenas en América Latina hasta hace una década prácticamente la ley lo había callado todo.
En la base del planteamiento indígena está el criterio de precedencia histórica, es decir el señalamiento de que su origen se ubica con anterioridad a la creación misma del Estado.
Por ello resulta muy sugerente el enfoque de Habermas que sustenta que no es el Derecho el que crea la legitimidad sino que es la legitimidad la que crea derecho. Visto así el derecho indígena al insertarse en el texto constitucional obtiene reconocimiento y no se trataría de creación de derechos nuevos
Este criterio debe destacarse porque el espacio jurídico indígena ha sido objeto de sucesivos despojos en ocasiones a nombre de derechos adquiridos por terceros. Y en tales situaciones el derecho deberá prever mecanismos para definir en que casos hay prevalencia del interés jurídico indígena. En todo caso este sería un ejemplo de las implicaciones del tardío reconocimiento a los pueblos indígenas y de la responsabilidad que el Estado debería asumir.
"Entonces, el gran reto que tenemos delante es encontrar los principios rectores de la reforma indígena que resulten compatibles y armónicos con las decisiones jurídico-políticas fundamentales de nuestra constitución, decisiones que se han edificado desde 1814, es decir, se trata de principios que no pugnen con la idea de la soberanía nacional, el reconocimiento y tutela de los Derechos Humanos, el control efectivo del poder público y su distribución, el sistema de la democracia representativa, el régimen republicano, el sistema federal, la supremacía constitucional y sus controles, la separación entre el Estado y las iglesias y la existencia de un Estado de Derecho en donde las autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido y los gobernados todo excepto aquello que les está expresamente prohibido.
Estoy absolutamente convencido de que es posible encontrar las mejores fórmulas que permitan impulsar el desarrollo indígena, impedir la discriminación, garantizar la autonomía, reconocer derechos específicos, hacer a los indígenas verdaderamente justiciables y redimir su pobreza, dentro de los marcos fijados por las mencionadas decisiones jurídico-políticas fundamentales del Estado Mexicano." (9)
Con anterioridad el mismo jurista había señalado a propósito de la reforma del 92 al artículo cuarto constitucional:
"Nunca se pensó en la adición constitucional como el cambio de los principios jurídico-políticos fundamentales del Estado Mexicano, ni se pretendió hacer una reforma que nada dijera para que todo siguiera como antes".(10)
Al ser el hombre la obra de su nación, el producto de su entorno y no al revés, como creían los filósofos de las Luces y sus discípulos republicanos, la humanidad debe declinarse en plural: no es otra cosa que la suma de los particularismos que pueblan la tierra". (11)
Ya veremos si el problema es diseñar fórmulas novedosas, que actualmente las hay en las Constituciones de Bolivia y Colombia o, si debemos cuestionar conceptos y principios que están en la base de nuestra cultura constitucional dominante. Por ejemplo, el reconocimiento a los pueblos indígenas implica otorgarles un status de derecho público como entidades políticas con derechos colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los individuos, por lo tanto el principio de generalidad de la ley no puede tener aplicación. Igual sucede con el concepto de soberanía que en el sentido tradicional, clásico, se refiere a la soberanía externa, frente a otros países, y que en el caso de los pueblos indígenas implicaría territorialidad, espacio donde se ejerce el poder político, la libredeterminación.
El propio caso de las jurisdicciones hasta ahora reconocidas en otros países, no pueden valorarse con la lógica de los principios constitucionales tal y como están porque resultamos dando implicación de derecho privado, de justicia entre particulares, a un asunto que debe ubicarse en el derecho público, en el nuevo derecho constitucional de la pluriculturalidad. La complejidad del problema se allana en parte si empezamos por asumir que los llamados principios jurídicos fundamentales del Estado Mexicano deben transformarse.
PROBLEMAS PRESENTES EN LA DEFINICIÓN DEL DERECHO INDÍGENA.
Las nuevas normas constitucionales que incorporen derechos de los pueblos indígenas tendrían que constituirse en palanca para promover un derecho de naturaleza pluricultural, que evite la tentación de segregar y marginar a estas colectividades a través de normas y mecanismos apartados de la sociedad global.
En este sentido, resulta importante precisar :
1). El STATUS de la nueva normatividad, es decir, se deberá definir claramente si se trata de un derecho subordinado o soberano en su esfera de acción y competencia.
2). LA FUENTE U ORIGEN del derecho, si es un derecho "nuevo" creado y otorgado por el Estado como una concesión o es un derecho inherente, histórico y por lo tanto reconocido en atención a que es anterior a la creación del estado actual. Esto tendría múltiples implicaciones por ejemplo en caso de conflicto para la definición de los territorios ancestrales.
A este respecto, en el Informe conocido como "Martínez Cobo", se sostiene que una característica fundamental de los pueblos indígenas, es la continuidad histórica con los territorios que ocupan actualmente, pese a cualquier enajenación que se hubiese realizado con anterioridad, (consideración que se retoma en el art. 27 del proyecto de declaración que prepara la ONU). Dicho Informe señala: " Las poblaciones indígenas están constituidas por los descendientes actuales de los pueblos que habitaban el presente territorio de un país total o parcialmente, en el momento en que llegaron a él personas de otra cultura u origen étnico provenientes de otras partes del mundo, y que los dominaron y los redujeron, por medio de la conquista, asentamiento u otros medios, a condición no dominante o colonial, que viven hoy más en conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales, económicas y culturales que con las instituciones del país del cual forman parte ahora, bajo una estructura estatal en que se incorporan principalmente características nacionales, sociales y culturales de otros segmentos, predominantes, de la población" (12)
3). SU NATURALEZA.- Deberá definirse el carácter colectivo de estos derechos, el reconocimiento de los pueblos indígenas como titulares de los mismos, para que a partir de los mismos se puedan garantizar los de tipo individual para sus miembros.
4). LOS LIMITES.- Se definirá si estos derechos deberán respetar los derechos fundamentales y se mantendrán dentro del Estado Nacional.
La precisión de estos aspectos permitirá sustentar el derecho a la autodeterminación y al ejercicio de la autonomía y el autogobierno para los pueblos indígenas, en el marco del Estado de la pluriculturalidad.
PUEBLOS INDÍGENAS COMO SUJETOS DE DERECHO
En la visión clásica, el concepto de pueblo coincide con el elemento físico (individuos que forman el pueblo) a quienes se les reconoce, por diversos ordenamientos estatales, derechos y deberes que califican el estatus de ciudadano. No se plantea que este concepto concuerda con el ámbito del derecho público internacional y que para el derecho interno, un pueblo, por ejemplo el mexicano, puede albergar a muy diversos pueblos.
Cuando se habla de los destinatarios de la protección, preservación, desarrollo y promoción de derechos indígenas, de inmediato se plantea la interrogante sobre como definir quienes son indígenas. Problema ya resuelto internacionalmente y concretamente en el convenio que obliga al
Estado Mexicano, el 169 de la OIT. Dice el art. 1o:
1. El presente convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial,
b). los pueblos son considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.
3. La utilización del término "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional. (13)
Respecto del concepto de pueblo indígena es necesario fortalecer el criterio de autoidentificación, que si bien tiene un origen histórico previo a la Constitución de los llamados Estados nacionales, se ha dicho y con razón que "no es un problema de historia: no vamos a hacer la arqueología de los pueblos y recurrir para ello a los especialistas en culturas precolombinas; ¿por qué establecer parámetros absurdos de identificación colectiva?, en esa lógica, los mestizos más díficilmente podrían responder a la categoría de habitantes originales. Se creen a salvo porque han creado la ficción de que su existencia deriva de la constitución de los Estados nacionales" (14)
AUTONOMÍA INDÍGENA Y SOBERANÍA
Un atributo del Estado es la <> supremo, originario e incondicionado por otros poderes. Todo lo cual supone la originariedad del Estado, en cuanto que éste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no deriva de otro ente. Es claro, que su no derivación, y, por tanto, su originariedad, han de entenderse en sentido jurídico y no histórico, en cuanto que históricamente son numerosos los ejemplos de Estados que derivan de un acto de voluntad de otros Estados (concesión unilateral de independencia o determinación que deriva de un tratado internacional.(15)
Recordemos que el concepto de soberanía en el sentido tradicional, clásico, se refiere a la soberanía externa, frente a otros países. Importa comentar estos aspectos a fin de colocar el debate en sus justos términos. Tanto el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo como el documento que contiene los acuerdos de San Andrés (16) presuponen la inserción de nuevos derechos en el marco del Estado Nacional. Plantean su reforma para dar cabida en el orden jurídico al concepto de pluriculturalidad. Ello entraña reconocer que además de los derechos relativos a las personas, existen derechos colectivos relativos a un nuevo sujeto de derecho llamado Pueblo Indígena.
El convenio 169 de la OIT, si bien no establece de manera explícita el derecho a la libre determinación, si lo presupone al señalar desde su inicio, en el preámbulo, la necesidad de que los pueblos controlen sus instituciones propias dentro del marco del Estado en que viven, también establece los principios de participación y consulta en la toma de decisiones y el control " hasta donde sea posible" sobre su desarrollo social y cultural. Esta normatividad internacional ha sido asumida por nuestro país al ratificar dichos instrumentos jurídicos.
El ejercicio de este derecho fundamental está relacionado con la demanda de autonomía y autogobierno como condiciones básicas para el desarrollo de los Pueblos Indígenas. La autonomía y el autogobierno no son otra cosa que la capacidad de decidir los asuntos fundamentales de acuerdo a su cultura y bajo unas reglas pactadas con el Estado que dan contenido a la autonomía. Esto es, la posibilidad de que se reconozca el sistema de regulación y sanción que han venido aplicando los pueblos indígenas.
En el caso de América Latina y en particular en nuestro país, no se ha planteado la intención de los pueblos indígenas de separarse de los Estados Nacionales. Lo que demandan es el reconocimiento a sus derechos históricos como pueblos. Demandan que el perfil de nuestras naciones refleje a todo nivel la diversidad cultural, entendida esta en el mas amplio sentido donde cultura comprende formas de organización social, económica y política propias, formas de administración de justicia, de valores, cosmovisión, relación con la naturaleza diferentes.
Mucho se ha señalado que la autonomía indígena generaría la balcanización del país, basta recordar que ésta se refiere a la fragmentación de determinadas entidades continentales en unidades políticamente diferenciadas. Este proceso ha estado muy ligado a la descolonización, cuyos efectos en términos de las creaciones de nuevos y frágiles pequeños Estados ha dado lugar a otros procesos de dominio por parte de potencias poderosas que se insertan en los Estados formalmente libres pero económicamente dependientes.
Llama la atención que uno de los aspectos mas enfatizados como el gran peligro de la propuesta indígena en materia constitucional sea la interpretación sobre la posible ruptura de la Unidad nacional y de la Soberanía, sin embargo poco se ha analizado sobre la necesidad de que la reforma indígena camine de la mano con el fortalecimiento del federalismo entendido en su profundo significado, el constitucional, el que está plasmado a ese nivel y fue producto de enconadas contiendas en el México del siglo XIX, el que sigue como asignatura pendiente en el logro de un auténtico Estado de Derecho.
Las preocupaciones que con escándalo se aducen en nombre de la nación, entrañan el temor de que la sociedad asuma en serio la práctica del sistema federal constitucional, el ejercicio de la soberanía interna de las entidades federativas y se retome para el caso del municipio la vieja demanda de fortalecer sus facultades y competencias.
En el marco del federalismo constitucional se pueden encontrar espacios de confluencia para la identidad pluricultural de la nación. Si bien, como hemos anotado, los consensos alcanzados en los acuerdos de San Andrés no implican territorializar la autonomía, la Constitución otorga facultad al Congreso de la Unión para "admitir nuevos estados a la Unión Federal (art.73 fr.I), formar nuevos estados dentro de los límites de los existentes, para lo cual establece requisitos" (art.73 fr. III), para arreglar definitivamente los límites de los estados, determinando las diferencias que entre ellos se susciten sobre las demarcaciones de sus respectivo territorios" (17). También encontramos que las constituciones locales establecen la posibilidad y el procedimiento de la remunicipalización, entonces podemos preguntarnos si desde la perspectiva oficial, ¿es anticonstitucional pedir que se aplique la Constitución?
A efecto de ilustrar la demanda indígena es conveniente citar los aspectos centrales que han sido planteados para lograr el reconocimiento de los pueblos indígenas, su derecho a la libredeterminación en el marco del Estado nacional y como expresión de esta la autonomía:
a) ejercer el derecho a desarrollar sus formas específicas de organización social, cultural, política y económica;
b) obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulación y sanción en tanto no sean contrarios a las garantías individuales y a los derechos humanos, en particular, los de las mujeres;
c) acceder de mejor manera a la jurisdicción del Estado;
d) acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo
aquellos cuyo dominio corresponda a la nación;
e) promover el desarrollo de los diversos componentes de su identidad y patrimonio cultural;
f) interactuar en los diferentes niveles de representación política, de gobierno y de administración de justicia;
g) concertar con otras comunidades de sus pueblos o de otros, la unión de esfuerzos y coordinación de acciones para optimización de sus recursos, el impulso de sus proyectos de desarrollo regional y, en general, para la promoción y defensa de sus intereses;
h) designar libremente a sus representantes, tanto comunitarios como en los órganos de gobierno municipal, de conformidad con las tradiciones propias de cada pueblo;promover y desarrollar sus lenguas y culturas, así como sus costumbres y tradiciones tanto políticas como sociales, económicas, religiosas y culturales.
Como vemos, este conjunto de elementos no suponen afectación de la soberanía estatal sin embargo, entre los argumentos mas reiterados en contra del derecho indígena destaca el de que se podría vulnerar la integridad del Estado, la unidad de la Nación, su soberanía. La demanda de autonomía no implica separatismo, que quieren ser mexicanos pero sin sacrificio de su ser indígena. Siendo evidente que no se cuestiona el dominio eminente del Estado sobre el territorio nacional, se utiliza casi con escándalo este argumento para negar en el fondo el derecho a la autonomía
AUTONOMÍA Y TERRITORIALIDAD
Hablar de territorio en cuanto elemento constitutivo del Estado significa señalar el ámbito estatal dentro del cual se mueve el pueblo donde está vigente el ordenamiento jurídico estatal y, al mismo tiempo, un particular objeto físico del poder estatal, con relevancia diversa en el ámbito internacional e interno. En este último caso se ubica el concepto de territorio indígena como el hábitat donde se desarrolla la cultura de cada pueblo independientemente de que exista o no continuidad territorial
Recordemos que uno de los derechos colectivos inherentes a la vida de los pueblos indígenas es el relativo al territorio y el acceso al uso y disfrute de recursos naturales. El territorio es un concepto clave en la delimitación y reconocimiento sobre los derechos de estos pueblos . Se refiere al espacio geográfico que se encuentra bajo la influencia histórico-cultural y el control político de un pueblo, lo que permite tomar decisiones sobre el conjunto de los recursos naturales para definir como se usan y como se dispone de ellos. Ya hemos señalado que estos pueblos cuentan con conocimientos ancestrales y que el territorio está asociado a su vida ritual, creencias, lugares sagrados, incluso su organización social se relaciona con la ocupación y distribución adecuada de los recursos naturales. Es importante aclarar que la territorialidad no es un derecho meramente simbólico o espiritual, con tener esta dimensión la tiene ante todo material.
Este concepto está definido en el parágrafo 2 del artículo 13 del convenio 169 al señalar que la utilización del término "tierras" deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera". La propiedad y posesión se refiere por tanto a las tierras y no al territorio, ocupación y utilización es sinónimo de uso y disfrute.
Siendo este el significado del territorio para la preservación y desarrollo de los pueblos indígenas , resulta clara su distinción con la mera tenencia de la tierra.
Existe una fragmentación legal en cuanto a recursos naturales mientras que los pueblos los asumen de manera integral. Así, encontramos la ley agraria por un lado, la minera y forestal , la de aguas y la de equilibrio ecológico por otro
.
Reconocer la autonomía como un derecho colectivo de rango constitucional cuyo sujeto es el pueblo indígena, requiere de una noción flexible de territorialidad que implica continuidad o discontinuidad, permanencia o movilidad. Esta puede ser una alternativa ante la inviabilidad política de lograr el reconocimiento absoluto de los territorios históricos, dada la situación actual, donde dichos territorios han sido ocupados o sobrepuestos con sujetos de derecho distintos a los originales que han creado o adquirido derechos sobre los mismos. Podríamos sustentar la preeminencia del derecho de los pueblos indígenas pero ello no superaría el peligro de una confrontación civil.
La autonomía que reclaman los pueblos indígenas se sustenta en el derecho a la libre determinación establecido en los Pactos Internacionales de Derechos Políticos y en el de Derechos Económicos y Sociales de la ONU. Es pues la autonomía un derecho que puede garantizar la libre determinación en el marco del Estado Nacional. Expresión que indica inclusión y no exclusión, participación y no reservación.
Ahora bien, el territorio en materia indígena está definido en el párrafo 2 del artículo 13 del convenio 169 al señalar que la utilización del término "tierras" deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera". La propiedad y posesión se refiere por tanto a las tierras y no al territorio, ocupación y utilización es sinónimo de uso y disfrute. Esto nos permite caracterizar a la territorialidad como:
1. espacio para el ejercicio del derecho a la autonomía a fin de garantizar el fortalecimiento y desarrollo de los pueblos indígenas en los ámbitos políticos, económicos, sociales y culturales. Es decir, la territorialidad se reconoce por el Estado a partir de sus facultades soberanas y en base al espíritu del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, como un elemento consustancial al reconocimiento del derecho a la autonomía.
2. se refiere a los territorios que actualmente ocupan, lo cual incluiría también aquellos espacios donde parte significativa de estos pueblos se ha asentado de manera permanente (los migrantes en Baja California, por ejemplo).
3. la territorialidad se ejerce en el marco del Estado Nacional es decir, en apego a aquellas normas que acotan este derecho por estar reservadas a la Nación de manera exclusiva, como es el caso del susbsuelo, limitante explícitamente contenida en el convenio 169 de la OIT (artículo 15, párrafo
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA COMO EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE PLURALIDAD JURÍDICA.
Pretendo analizar la implicaciones del principio de pluralidad jurídica, a fin de ofrecer algunas reflexiones sobre su relación con la jurisdicción indígena y con los problemas para su ejercicio y su reconocimiento, en el complejo proceso hacia un nuevo orden jurídico que exprese la pluriculturalidad.
Es común que el discurso desde el Estado plantee que las normas de derecho indígena deben "armonizarse" con la Constitución y , con ello, el mensaje implícito es que la carga de la armonización corre a cuenta de los conceptos sustantivos del derecho indígena. Por ejemplo, para no afectar o contradecir al orden jurídico, no hablamos de jurisdicción para pueblos indígenas sino de "sistemas normativos" o de "consideración de usos y costumbres al dictar resoluciones jurídicas". De esta manera, la " armonización" consiste en reducir la jurisdicción indígena a la simple resolución de asuntos menores, "el robo de gallina" al que hemos hecho mención en otros trabajos.
En síntesis, armonizar para trivializar, cuando normalmente la armonización no se hace en los principios constitucionales sino en su reglamentación. Es clara la resistencia a ubicar al derecho indígena como una suerte de derecho constitucional de la pluriculturalidad. Una concepción así llevaría a revalorar a la pluriculturalidad misma, rebasar su sentido "folklorista" restringido, que en materia de "costumbres" pretende enlistarlas, "codificarlas" como antes se hacía con las fiestas o los trajes, promoviendo ahora una variante que podemos considerar "folklorismo jurídico”
Es necesario enfatizar que tratándose del orden jurídico de la pluriculturalidad, estamos frente a un proceso político que expresa al movimiento de los pueblos indígenas y a sus reivindicaciones en materia de reconocimiento de derechos anteriores a la creación misma del Estado. Al mismo tiempo, nos encontramos ante el desafío de cuestionar los principios del orden jurídico excluyente de la diversidad que cada vez mas crecientemente demanda de nuevas categorías y conceptos, también, dicho sea de paso, demanda de todos, del conjunto de la sociedad una profunda transformación ética e ideológica que nos permita combatir las múltiples caras de la discriminación hacia los pueblos indígenas e incluso de racismo, del cual hemos sido partícipes.
En este proceso, y en el interés de dar cuenta de situaciones que no se han visto reflejadas en el orden jurídico, hemos recurrido a conceptos que en última instancia continúan subordinando al derecho indígena. Es el caso de la utilización de las expresiones "usos y costumbres", "costumbre jurídica" e incluso "derecho consuetudinario".
En contraste, el concepto de "pluralismo legal" se ha utilizado con el ánimo de romper con la visión de las expresiones mencionadas y de promover el reconocimiento de sistemas alternativos al del orden jurídico nacional. Incluso, se le ha relacionado con experiencias no indígenas de resolución alternativa de conflictos, como una respuesta a la ineficacia de los sistemas nacionales de administración de justicia.
La tesis implícita de esta posición es que ante la crisis del Estado, de esta concepción proviene la confusión entre pluralismo jurídico y jurisdicción indígena, donde pluralismo jurídico significa asumir la diversidad de sistemas de resolución de conflictos y con ello se reducen las potencialidades de un principio que debe permear todas las disposiciones jurídicas del orden nacional que se reconozca pluricultural.
JURISDICCION INDIGENA, RECONOCIMIENTO A SISTEMAS NORMATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS INTERNOS.
Al contrario de su caracterización como "costumbre jurídica", "usos y costumbres" o incluso "derecho consuetudinario", estos sistemas normativos cuentan con elementos fundamentales. Afirmar que existe derecho indígena significa reconocer sus principales componentes:
a) existen órganos generalmente pluripersonales en cada pueblo con facultades expresas y reconocidas por el propio pueblo. En nuestro país encontramos este espacio en el sistema de cargos ahora estratégicamente relegado al ámbito aparentemente religioso, espacio dónde ya se presentan serias contradicciones, recuérdese el caso de las expulsiones en Chiapas por motivos aparentemente religiosos y uno de cuyos trasfondos está en la crisis de cohesión y consenso en los mecanismos de control social propios de los pueblos indígenas.
b) cuentan con reglas de conducta de cumplimiento obligatorio que han sufrido variaciones y adaptaciones, pero son asumidas con un cierto grado de consenso por los pueblos, en su compleja relación con un Estado y una Sociedad que los ha ignorado y, que les ha infiltrado el componente de deslegitimación al considerar que el derecho válido es el de afuera, el de adentro sería el ilegal. Esta dicotomía ha originado numerosos conflictos y crisis en las comunidades, incluso excesos, que en ocasiones atentan contra los derechos humanos universales.
c) en este derecho también existen normas de coacción, sistema de sanciones, que en general ha mantenido el objetivo de reconducir y reintegrar a la colectividad al individuo transgresor de las normas comunitarias.
d) son normas cuya flexibilidad está muy relacionada con su naturaleza oral, contienen principios generales sobre los que se resuelven conflictos concretos. Precisamente la falta de codificación y su naturaleza de principios generales ha permitido acumular una enorme experiencia y habilidad para aplicar y mantener las normas propias e) este sistema de administración de justicia puede validamente considerarse como base de instancia final en casos menores y de primera instancia jurisdiccional en casos graves, dejando a las autoridades externas la posibilidad de resolver en apelación siempre y cuando se introduzcan reformas que permitan la consideración de los elementos culturales que incidieron en los hechos materia del litigio tales como uso del traductor en lengua indígena, peritajes de autoridades tradicionales, testimoniales de la comunidad entre otros
Se habla con gran preocupación de que estas propuestas implican una reforma al poder judicial o de que se está hablando de un poder judicial indígena, quienes así lo consideran olvidan que el aparato de administración de justicia está actualmente en una de sus crisis más profundas, que sus propósitos de impartir justicia no han sido alcanzados, que tratándose del ámbito penitenciario los resultados han sido contrarios a la readaptación a la sociedad y que sobre todo en el caso de los indígenas su paso por la cárcel ha sido históricamente un camino sin retorno a la comunidad.
Hay voces que consideran que se debe ser profesional del derecho para administrar justicia y se olvidan que hasta ahora nuestro orden jurídico constitucional no ha pedido tal requisito a los encargados de hacer las leyes, es decir se puede ser miembro del Congreso de la Unión, diputado y senador sin habilidades profesionales expresas en la ciencia jurídica y desde ahí modificar incluso la Constitución y no se puede ser juez en la comunidad con jurisdicción y competencia jurídicamente reconocidas por más que exista una experiencia histórica que les valida dicha práctica.
En base a lo señalado, parecería conveniente el reconocimiento constitucional al derecho indígena y a su sistema normativo, con ello si bien se establecería una excepción al artículo 21 constitucional que señala " la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial" , ésta se justifica en razón de que la autoregulación no se refiere solo a conflictos internos sino a todo el espacio comunitario, lo que ha sido y es, elemento fundamental para la supervivencia de estos pueblos. El reconocimiento constitucional otorgaría validez jurídica a las decisiones comunitarias y status de derecho público, quedaría así claro que la justicia indígena no es justicia entre particulares como se ha señalado
Ahora bien, somos conscientes de que no se puede dotar sin más de jurisdicción ilimitada a comunidades con diferente grado de cohesión y con diferente nivel de legitimidad en la práctica de normas comunitarias. Se debe regular el ejercicio del poder jurisdiccional comunitario para prevenir y sancionar los casos de violación a los derechos individuales, que no han sido históricamente consustanciales a los pueblos indígenas y que cuando se han presentado ha sido resultado de la crisis de sus mecanismos de cohesión y control social en un marco creciente de escasez de recursos. Los ha generado el propio vacío constitucional y la ausencia de reconocimiento como pueblos.
A este respecto es necesario señalar que el capítulo del convenio 169 que aborda el tema, lo hace desde el punto de vista de esta segunda situación, es decir sugiere normas posibles para hacer más efectivo el acceso de los indígenas a la jurisdicción del Estado, señala que deberán tomarse en consideración las costumbres o que deberán preferirse los mecanismos de sanción propios de las comunidades entre otras consideraciones, pero no asume que un Estado de derecho moderno debería incluir a toda implicación la posibilidad de otorgar jurisdicción a los pueblos indígenas desde la base, desde el nivel comunitario.
La regulación de los sistemas normativos, se haría conforme a los siguientes criterios:
Las comunidades acreditarían a sus autoridades ante el Municipio y demás instancias y niveles de gobierno, así como ante las autoridades judiciales correspondientes.
b) Ambito espacial y material de competencia en asuntos de interés colectivo o de naturaleza pública: las comunidades indígenas, a través de sus autoridades resolverían los conflictos que se presenten en su ámbito espacial, sean o no indígenas los involucrados, cuando se trate de conflictos que afectan directamente el interés colectivo, salvo que las mismas decidan trasladarlo a las autoridades externas que correspondan en razón de la materia de que trate el conflicto o, que se trate de delitos tipificados como graves.
Opción de jurisdicción en asuntos individuales o privados: si se trata de conflictos que afecten intereses individuales de las partes, sean o no indígenas y sobre hechos que tuvieron lugar en la comunidad, se entenderá que optan por la instancia indígena al solicitar su intervención y que se obligan a acatar la resolución correspondiente. Las autoridades decidirán en todo caso si aceptan la intervención en este tipo de conflictos o si lo remiten a la autoridad externa.
Que las resoluciones comunitarias internas tienen el nivel de primera instancia y que se presume su carácter de cosa juzgada si en un plazo determinado no se presenta inconformidad con las mismas ante las autoridades competentes según la materia de que se trate.
En todos los casos, se conserva la posibilidad de apelación. Los tribunales ordinarios de primera instancia, según la materia de que se trate, sustanciarán, en calidad de apelación, las causas que, en un plazo determinado, les remitan los inconformes con una resolución comunitaria. La autoridad judicial deberá trasladarse a la comunidad donde sucedieron los hechos para recoger testimonios de manera directa y obtener la declaración de las autoridades indígenas, a la que se le dará el carácter de "informe justificado".
Que los asuntos o conflictos internos que deriven en delitos graves se juzgarán fuera de la comunidad. Existen varias razones para esta limitación:
Las comunidades indígenas tradicionalmente han transferido ese tipo de asuntos en virtud de que generalmente van precedidos de una secuencia de conflictos previos donde se ha intentado conciliar y no se ha logrado restablecer la cohesión social. La reincidencia. es un factor que se castiga con gran severidad en virtud de que esta suele evidenciar desconocimiento o rebeldía a la estructura de gobierno en una comunidad
.
2) Actualmente hay problemas muy graves que están penetrando a las comunidades, es el caso de los delitos contra la salud. Las autoridades indígenas han expresado que corresponde al Estado enfrentar estas situaciones y brindar protección a las comunidades, siempre de común acuerdo con sus autoridades.
Cuando se trate de conflictos que involucren a una o más comunidades de uno o más municipios, se establecerá un jurado colegiado con representación de las autoridades de todas ellas, siempre que se trate de conflictos que involucran el interés colectivo de uno o más pueblos indígenas.
h) Obligación de no salvar la instancia comunitaria cuando se trate de un conflicto colectivo que se presente de manera directa ante un tribunal externo sin que la comunidad lo haya conocido o decidido declinar la competencia a favor del mismo. En ese caso, la autoridad externa deberá declararse incompetente para que se reponga la instancia comunitaria.
Recurso de revisión para las autoridades comunitarias frente a la instancia superior a la que hubiese desechado o modificado su resolución comunitaria. Este sería uno de los efectos del reconocimiento de la comunidad indígena como entidad de derecho público, le daría personalidad jurídica para representarla
El espíritu de este conjunto de reflexiones y propuestas, que demandan discusión, es colocar la iniciativa del lado de los pueblos indígenas, para que ellos definan si participan de ella o no y con sus modalidades. No debemos perder de vista que este proceso de juridicidad pretende contribuir al fortalecimiento de los pueblos indígenas y con ellos de la Nación a la que aspiramos, con un Estado de Derecho que reconozca, propicie y promueva la pluriculturalidad.
Su ratificación implica la obligación para que el Estado firmante cumpla con todas sus disposiciones y asegure que en el orden jurídico interno no haya leyes en contra. Esto incluye a la misma Constitución. Es decir, el orden interno debe adaptarse a la normatividad internacional y no a la inversa. Inclusive, un elemento novedoso que se está sustentando en la oit en que, siendo el Convenio 169 una norma que protege derechos humanos, pueda aplicarse en los Estados que no lo han ratificado. Esta tesis aún no tiene formalización en el derecho internacional.
Por otra parte, crecientemente se plantea la necesaria conexión del derecho internacional con el derecho interno y las implicaciones políticas y económicas derivadas del reconocimiento al derecho indígena como parte del sistema de derechos humanos. Se trata de la regla de interconexión como principio emergente del derecho internacional, según la cual cualquier omisión en el respeto a la normatividad internacional puede legítimamente justificar sanciones internacionales en otros campos o sectores. De ahí la necesidad de distinguir entre los efectos de un acto en derecho interno y los que tiene el mismo acto en derecho internacional, ya que los sujetos son diferentes y el marco también es diferente. Así se abre paso la propuesta de que el cumplimiento de normas internacionales de derechos humanos sea un referente de legitimidad para el conjunto de los instrumentos y organismos internacionales.
Dentro de las posibilidades que ofrece el Convenio 169 encontramos que su ratificación produce efectos jurídicos Inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esta implicación en términos del proceso de juridicidad significa un avance porque como ya señalamos en este instrumento se asumen conceptos básicos relativos al ámbito de los derechos colectivos frente a la hegemonía de los derechos individuales, de esta naturaleza es el sujeto de derecho, el pueblo indígena se define en atención a su origen histórico y a la persistencia de todas o parte de sus Instituciones sociales, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de la autoidentificación. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido como el hábitat. Sus limitaciones están dadas por la naturaleza de un convenio que siendo internacional debe perfilar criterios tan generales (que permitan su adaptación a las diversas situaciones de los países Integrantes de la OIT.
En cuanto a la aplicación del Convenio 169 ha sido muy errática y enfrenta resistencias en el caso de los países que lo han ratificado frente al creciente proceso de apropiación política por parte del movimiento indígena que demanda su concreción. Un indicador de estas diversas posiciones lo encontramos en nuestro país: México fue el primero de América Latina que lo ratificó (18) cuando aún no se reformaba su constitución para Incluir la pluriculturalidad motivado tanto por un afán coyuntural de recuperar terreno e imagen frente el inminente "quinto centenario" como por el propósito de preparar las condiciones ante el Congreso de la Unión para que aprobara la iniciativa de reforma constitucional que se venía discutiendo desde un año antes y que el Ejecutivo envió el 7 de diciembre de 1990. Así, sin consultas a los interesados el Senado de la República dictaminó que "el presente convenio no contiene disposición alguna que contravenga nuestro orden constitucional ni vulnere la soberanía nacional''.
Falta mucho por alcanzar para su pleno cumplimiento, hasta ahora el Gobierno Federal ha fijado la posición de informar a la OIT a partir de los programas gubernamentales sin profundizar el marco constitucional y legal y sin establecer reales mecanismos de consulta y participación. Incluso, en abierta violación al convenio 144 de la OIT, también ratificado por nuestro país, que establece la consulta tripartita entre representantes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores sobre las memorias de aplicación de los convenios (art. 5° inciso d).
La lectura de las memorias enviadas a la OIT por el gobierno mexicano nos ofrece un retrato fiel de la política indigenista que ubica a los pueblos indígenas mas como objeto de asistencia social que como sujetos de derecho, A ocho años de la vigencia del convenio 169 no han modificado dicha política diseñada conforme al contenido del paternalista convenio 107 que fuera sustituido por el 169.
Para analizar las posibilidades de aplicación del referido convenio hay que distinguir la dimensión de su impacto en el derecho internacional de la relativa al derecho interno. En el primer plano encontramos que la OIT tiene sus mecanismos de control y que su propias constitución establece las posibilidades de entablar una queja o una reclamación por su inaplicación.
• • Reclamación de AJAGI en representación de los Wirrárikas con el apoyo de la delegación D-III-57 del SNTE (radio educación).
Dichos mecanismos tienen limitaciones en virtud de que no obstante su integración tripartita (empleados, patrones, estados miembros) el organismo internacional responde en última Instancia a las posturas y presiones de los estados miembros.
Dos ejemplos significativos de dicha postura los encontramos en la referencia que en junio de 1998 hizo el comité encargado de abordar la reclamación de la Asociación Jalisciense de Apoyo a Grupos Indígenas al Consejo de Administración de la OIT para que declarara terminado el procedimiento: "El comité no pretende pronunciarse sobre la resolución de conflictos individuales sobre los tierras en virtud del convenio, ni hacer recomendación al Consejo de Administración en este sentido, El comité considera que su cometido fundamental consiste mas bien en asegurarse de que se han aplicado los medios apropiados para la resolución de estos conflictos y de que se han tomado en consideración los principios del convenio, no tratar de los problemas que afectan a los pueblos indígenas y tribales". Así, de tajo, asumió la validez de la argumentación formal que presentó el gobierno mexicano y no dio oportunidad a que dicha información fuese contraargumentada por los reclamantes. Aunado a este planteamiento oficial, funcionarios de la OIT expresan que en la medida en que se entablen reclamaciones de este tipo, mas complicado será presionar al gobierno mexicano sobre la situación de dichos pueblos.
Sin embargo el derecho internacional no se agota en los mecanismos internos de la OIT. Existe el derecho de los tratados, el convenio de Viena ratificado por nuestro país que establece en su artículo 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. También existe en el artículo 29, la convención americana de derechos humanos , la disposición de que deberá considerarse el contenido de otros tratados celebrados por el país signante de la convención, (lo cual puede utilizarse ahora que se aceptó la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Ahí se puede alegar el contenido del convenio 169 de la OIT o del Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos, bajo el principio jurídico de interconexión, así como de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos.
La otra dimensión que debe analizarse es la del impacto del convenio 169 en el derecho interno. Conforme al 133 constitucional su ratificación le hace formar parte de la ley suprema, lo cual implica que tiene el mismo rango que el resto de la legislación federal emanada de la constitución y que las legislaciones estatales deberá atenerse a su contenido. Hay otro debate también visible a raíz de la experiencia de AJAGI, el referente a la posibilidad de que el convenio se aplique de manera directa si requiere de otras normas emitidas por el estado firmante para su ejercicio.
En la jerga jurídica esto se traduce en las expresiones de si es autoaplicativo o heteroaplicativo. Al respecto cabe señalar que conforme al convenio de Viena el convenio 169 debe aplicarse sin mediación. Ahora bien, esto es válido para el conjunto del documento y en especial para su capítulo de tierras y territorios redactado en términos dispositivos a diferencia de otras normas cuyo texto establece la obligación de tomar medidas legislativas.
En conclusión, esta problemática nos dice que debemos superar la fase de utilización política programática, que ha sido muy importante y pasar a la judicialización del contenido del convenio. Esto es, a su utilización en juicios. No hay jurisprudencia al respecto salvo una sentencia donde un magistrado del tribunal unitario agrario en el estado de Chiapas decidió enfocarse en su particular interpretación del mandato del convenio para desatar un proceso de conciliación comunitaria promovido desde el aval de su autoridad y no desde la autoridad del pueblo indígena.
En síntesis, podríamos anotar que así como se ha señalado que en derecho interno se deben producir cambios que modifiquen su lógica y superen la tendencia a las adiciones o "parches" normativos, en derecho internacional se requiere un ejercicio similar en sus normas, instituciones y prácticas.
EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS: SU NATURALEZA COLECTIVA
De la amplia gama de asuntos polémicos en torno al derecho indígena, me interesa abordar su naturaleza colectiva pues constituye a mi juicio la piedra de toque para fundamentar la demanda de su incorporación plena al orden constitucional vigente.
Así, partimos de la idea de que el reconocimiento a los pueblos indígenas implica otorgarles un status de derecho público como entidades políticas con derechos colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los individuos, y de naturaleza difusa porque su titularidad no puede ser individalizada. Estos derechos tienen como fuente el principio de legalidad en la medida en que son formalizados en el orden jurídico y no entrañan violación al principio de igualdad pues este implica que a cada quien en igualdad de circunstancias reguladas por la ley, se aplique la misma norma. Así el principio de igualdad y el de legalidad pueden muy bien expresar el derecho a la diferencia.
Siendo así la situación jurídica respecto a los derechos individuales, abordaremos enseguida la dimensión colectiva. Es decir la que se refiere a aquellos derechos cuyo reconocimiento y ejercicio es necesario para garantizar la existencia misma de los pueblos indígenas. Entre ellos el fundamental se refiere al territorio, entendido éste como el espacio dónde los pueblos ejercen control político y pueden decidir de acuerdo a su cultura. Es decir, existe un reclamo de jurisdicción que hasta ahora los estados nacionales han rechazado, tanto en México como en general en América Latina bajo el argumento de que dicho reclamo atenta contra su integridad y soberanía. Por ello se ha insistido en reducir o en circunscribir este derecho, al derecho al uso de la tierra como espacio productivo, cuya explotación puede realizarse individual o colectivamente siempre en el marco del derecho privado por antonomasia, el de propiedad. Se puede aceptar la posibilidad de luchar por tener más o menos extensión de tierra, pero no se acepta que un pueblo tenga autoridad, capacidad de decisión.
Es a partir del derecho territorial que un pueblo puede ejercer el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y desarrollar su relación con la naturaleza, sus expresiones artísticas, sus creencias, su historia misma, su versión de la historia. A través de las lenguas se expresa este sistema de conocimientos, valores, mitos y ritos propios . Sin embargo, hemos de anotar que también en este terreno el etnocidio se ha reflejado, numerosas lenguas han desaparecido o están en vías de extinción ante una política que ha impulsado el uso extensivo del español como lengua dominante
.
Otro aspecto fundamental de los derechos colectivos de los pueblos indígenas es el relativo al ejercicio de formas propias de organización social y política. Estos pueblos, tienen normatividad propia, formas internas de control social, sistema de cargos, mecanismos y procedimientos que en conjunto les han permitido mantener con mayor o menor fuerza la vida comunitaria
Es importante aclarar que los pueblos indígenas no son los únicos cuyos derechos tienen naturaleza difusa. Dentro de una nueva generación de derechos como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o el relativo a los consumidores encontramos que se trata de regular la protección de derechos de naturaleza difusa que atañen a colectividades pero cuyo ejercicio tiene implicaciones distintas a las de los pueblos.
En el caso de los pueblos indígenas, en tanto titulares de los derechos colectivos, cuando ejercitan una acción ya sea interna o frente al estado para ejercer un derecho propio o exigir su respeto. Los efectos de su acción impactan al conjunto de sus integrantes, independientemente de su relación con los hechos concretos que motivaron la acción.
LA FALSA DISYUNTIVA ENTRE DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS COLECTIVOS
Suele responderse a la demanda por el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas que la Carta Fundamental contiene un avanzado capítulo sobre garantías fundamentales para todos los individuos, incluidos, por supuesto, los indígenas. Por lo tanto, pedir reconocimiento de derechos diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables regímenes de excepción, derechos especiales, establecer discriminación positiva y, en última instancia, vulnerar uno de los pilares del orden jurídico. Todo ello sería válido si se plantearan derechos para los indígenas en tanto personas. Sin embargo, se está buscando el reconocimiento constitucional a una realidad social que permanece a contrapelo de la pretensión de homogeneidad y de igualdad. Los pueblos indígenas persisten, han practicado y practican formas de organización social y política, y cuentan con culturas diferentes que por lo demás están en nuestras raíces como Nación. Ninguna de las llamadas garantías individuales permite la adaptación a estos derechos colectivos, a estos derechos de pueblo, a este nuevo sujeto jurídico
Por ello consideramos que es una falsa disyuntiva la de polarizar unos derechos sobre los otros. Para los Pueblos Indígenas el reconocimiento a sus derechos colectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus derechos individuales, los que también consideran irrenunciables y de los que han sido privados históricamente
Se ha convertido en dogma e incluso en lugar común el señalamiento de que los derechos colectivos nunca estarán por encima de los individuales, esta limitación establece la prevalencia del derecho individual sobre el colectivo lo que en la práctica puede traducirse en otorgar el derecho de veto a cualquier miembro de la comunidad. Esto no significa que se postule la supresión de los derechos individuales, simplemente se apela a que los casos de atropello deberían juzgarse jurisdiccionalmente y a evitar la generalización y descalificación de toda una cultura a partir de este tipo de hechos que también se presentan en el mundo no indígena. (20)
Los argumentos contrarios al derecho indígena que esgrimen los Estados encuentran eco en planteamientos teóricos que bajo la lógica de la defensa del lilberalismo y los derechos individuales niegan toda posibilidad de espacio a los derechos colectivos. Veamos en recuento breve los argumentos que sustentan estas posturas.
Y subrayo "al lado", no "encima de" o "bajo de". La objeción tiene su origen en la tendencia muy eurocéntrica de equiparar la problemática del multiculturalismo con la situación de América Latina donde existen colectividades que funcionan como tales y cuyo origen es anterior a la creación misma del Estado.
Extrapolando y sobre todo generalizando expresa "¿Qué en una determinada cultura se infligen castigos corporales a los delincuentes, la mujer estéril es repudiada y la mujer adúltera condenada a muerte, el testimonio de un hombre vale como el de dos mujeres, la hermana sólo obtiene la mitad de los derechos sucesorios entregados a su hermano, se practica la escisión, los matrimonios mixtos están prohibidos y la poligamia autorizada? Pues bien, el amor al prójimo ordena expresamente el respeto de esas costumbres
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No obstante, precisamente contra el derecho de primogenitura, costumbre fuertemente arraigada en el suelo del Viejo Continente, se instituyeron los derechos del hombre, precisamente a expensas de la cultura el individuo europeo ha conquistado, una tras otra, todas sus libertades, y, por último, en términos más generales, precisamente la crítica de la tradición constituye el fundamento espiritual de Europa, pero eso es algo que la filosofía de la descolonización nos ha hecho olvidar persuadiéndonos de que el individuo sólo es un fenómeno cultural."(21)
(22) y Will Kymlicka (23).
Taylor recurre a la ética, a los conceptos de lo bueno y lo justo para argumentar su propuesta comunitarista que sustenta la necesidad de garantizar el aseguramiento de las identidades colectivas, incluso cuando entrar en contradicción con el derecho universal a iguales libertades subjetivas.. Pone en tela de juicio la neutralidad ética del derecho y por eso espera del Estado de derecho en caso de necesidad también el activo fomento de determinadas concepciones de la vida buena.Para ello, sostiene, se requieren normas y políticas que consideren las diferencias culturales.
Kymlicka por su parte, ante esta posible contradicción habla de que el reconocimiento comunitario requiere de un nuevo pacto social donde sus titulares se comprometan a imponer restricciones internas para la protección individual y el Estado acepte la protección externa de garantizarles el derecho a la toma de decisiones y de impulsar políticas compensatorias que tiendan a abatir la desigualdad en que han sido colocadas estas colectividades.
Este sería el caso de la limitación aceptada en materia indígena en el sentido de que el ejercicio de la autonomía no debe implicar violación a derechos humanos, en especial los de las mujeres.
Por eso, sin duda, el individuo permanece, en el sentido de Will Kymlicka, como el portador de los correspondientes «derechos de pertenencia cultural»; de ahí se derivan, en la dialéctica entre la igualdad jurídica y la igualdad fáctica, amplias garantías de status, derechos de autoadministración, servicios de infraestructura, subvenciones, etc.
Habermas, quien plantea un nuevo concepto de validez basado no solo en la legalidad sino también en la legitimidad, sorprende con su incongruencia cuando prioriza el enfoque más convencional de la teoría jurídica de los derechos individuales para rechazar el planteamiento de los derechos colectivos.
Es muy interesante observar como las hegemonías ideológicas imponen su mirada al espacio jurídico, precisamente en su libro denominado" La inclusión del Otro" (24) bajo un tono de promoción a la igualdad de derechos, le pone límites a la inclusión. Que se incluya a las personas pero se cierre el paso a sus culturas parece decirnos al afirmar que con la sustitución del argumento biológico por el argumento culturalista el racismo no ha sido eliminado, ha regresado simplemente a la casilla de salida. Y enfatiza, en el mismo momento en que se devuelve a otro hombre su cultura, se le quita su libertad.
Reivindico, afirma, que una <>, que debe asegurar una coexistencia en igualdad de derechos de las diferentes subculturas y formas de vida en el interior de la misma comunidad republicana, tiene que arreglárselas sin derechos colectivos ni garantías de supervivencia.
Los derechos fundamentales liberales y sociales tienen la forma de normas generales que se dirigen a los ciudadanos en su calidad de «seres humanos» (y no sólo como miembros de un Estado). Incluso aunque los derechos humanos se hacen efectivos en el marco de un ordenamiento jurídico nacional, fundamentan en ese marco de validez derechos para todas las personas, no sólo para los ciudadanos.
Y se pregunta si una teoría de los derechos elaborada en términos individualistas, ¿puede hacer justicia de aquellas luchas por el reconocimiento en las que parece tratarse la articulación y la afirmación de identidades colectivas?.
¿No exige el reconocimiento de las formas de vida y tradiciones culturales que están marginadas, un tipo de derechos colectivos que hacen estallar en pedazos nuestra tradicional autocomprensión del Estado democrático de derecho que está cortada en base al patrón de los derechos individuales y que, en este sentido, es <>? (25)
No se necesita, por tanto, que la coexistencia en igualdad derechos de los distintos grupos étnicos y sus formas de vida culturales se asegure por medio de derechos colectivos, que llegarían a sobrecargar una teoría de los derechos cortada a la medida de las personas individuales. Incluso si tales derechos de grupo pudieran ser admitidos en un Estado democrático de derecho, no sólo serían innecesarios, sino también cuestionables desde un punto de vista normativo.
No hay derecho alguno sin la autonomía privada de las personas jurídicas. Por consiguiente, sin derechos fundamentales que aseguren la autonomía privada de los ciudadanos, no habría tampoco medio alguno para la institucionalización jurídica de aquellas condiciones bajo las cuales los individuos en su papel de ciudadanos podrían hacer uso de su autonomía pública.
Habermas apela a Locke, Rousseau y Kant, para anotar que no sólo en la filosofía, sino también en la realidad constitucional de las sociedades occidentales, se ha ido implantado un concepto de derecho que a la vez debe tener presente tanto la positividad como el carácter garantizador de la libertad propios del derecho coactivo.
Habermas no cierra la puerta a lo que el llama " el problema de las minorías <> que puede aparecer en todas las sociedades pluralistas" y que se agudiza en las sociedades multiculturales. Pero considera que cuando estas están organizadas como Estados democráticos de derecho siempre se ofrecen diferentes caminos para el precario objetivo de una inclusión «sensible a las diferencias»: la repartición federal de poderes, un traspaso o descentralización de competencias estatales especificada funcionalmente, ante todo las autonomía cultural, los derechos específicos de grupo, políticas para la igualación y otros mecanismos para la protección efectiva de las minorías. De este modo, las totalidades de base de ciudadanos que participan en el proceso democrático cambian en determinados territorios o en determinados campos de la política sin que resulten afectados los principios de dicho proceso.
Le resulta claro que la coexistencia en igualdad de derechos de diferentes comunidades étnicas, grupos lingüísticos, confesiones y formas de vida no se pueden comprar al precio de la fragmentación de la sociedad.
Y concluye su argumentación señalando que el derecho moderno en su conjunto hace valer el principio general de que está permitido todo lo que no está explícitamente prohibido. Con ello nos regresa al punto de partida de este artículo. Y expreso mi diferencia con su planteamiento a partir de su tesis sobre la validez: Los pueblos indígenas, titulares de un derecho que no ha sido reconocido han violado históricamente la legalidad para defender su legitimidad.
CITAS
(1) . Bonfil Guillermo- Las culturas indias como proyecto civilizatorio.- en Nuevos Enfoques para el estudio de las etnias indígenas en México, UNAM y PORRUA. 1991
(2) Gamio Manuel y otros, Legislación indigenista de México. Ediciones especiales Núm.38, Instituto Indigenista Interamericano. México, 1958 p.p.198.
(3) Del tipo de las contenidas al concepto en el convenio 169 que señala "la utilización del término pueblos no deberá entenderse en el sentido que se otorga a ese término en el derecho internacional".
(4) Clavero B. Indigenous Right and Colonial Culture in México: O´Reilly´S Constitutional Theorem. 1995, en prensa y Cfr. Clavero Bartolomé, Derecho Indígena y Cultura Constitucional. Siglo XXI ed. 1994.
(5) Díaz Gómez Floriberto. Principios comunitarios y Derechos Indios. México Indígena No.25. Diciembre de 1988, p.p.32-37.
(6) Gabriel Muyuy, Senador Indígena, opinión expresada en el Seminario internacional de Expertos sobre el régimen constitucional Indígena. Villa de Leyva, Colombia, julio de 1995.
(7) Facticidad y Validez.- Jürgen Habermas, Editorial Trotta 1998
(8) Cfr. Gómez Magdalena , Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT bajo el título "Derechos Indígenas", México D.F. INI 1995 2a edición.
"Las cuentas pendientes de la diversidad jurídica: el caso de las expulsiones por motivos religiosos presentada en el coloquio Orden Jurídico y Formas de Control Social en el Fortín Veracruz, julio de 1992, elaborada a partir de la audiencia pública organizada por el congreso del estado de Chiapas en torno a la propuesta de tipificar el delito de expulsiones.( consultar memoria publicada por el congreso-junio de 1992), " Defensoría jurídica de presos indígenas", Entre la Ley y La costumbre, IIDH-III 1990, "La fuerza de la costumbre indígena frente al imperio de la ley nacional" San José IIDH octubre de 1990, "Dónde No hay Abogado" coautora, INI 1990. Derecho Consuetudinario Indígena, México Indígena No.25, 1987..-, "La juridización de los indígenas ante la nación mexicana". Revista Justicia y Paz no.25, 1992. Derecho Indígena (coordinadora) AMNU- INI 1997.
Varios artículos entre los que destacan el discurso de ingreso a la Academia Mexicana de Derechos Humanos, junio de 1995, la Ponencia presentada en el Seminario Latinoamericano sobre Constitución y Derecho Indígena realizado en Villa de Leyva Colombia, Julio de 1995 y los artículos " El Derecho Indígena, entre la ignorancia y el prejuicio" publicado en una primera versión, en La Jornada del Campo, 3 de mayo de 1996 y " La pluralidad Jurídica y la Jurisdicción Indígena" publicado en la Revista el Cotidiano, mayo de 1996, Universidad Autónoma Metropolitana. "El derecho indígena en la antesala de la Constitución " en Economía Informa UNAM septiembre de 1996.
(9) El entonces Presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, Dr.Jorge Madrazo Cuéllar, expresó esa opinión en la consulta nacional convocada por el Congreso de la Unión y la Secretaría de Gobernación (5 de enero de 1996).NP
(10) Jorge Madrazo Cuéllar, "La adición al artículo cuarto constitucional, en Modernización del Derecho Mexicano, Edit. Porrúa, México 1994.
(11) Finkielkraut Alain.- La Derrota del Pensamiento, Editorial Anagrama 1987, pp. 17 y 18.
(12) Informe preparado por el Relator Especial de la Sub-comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Sr. José R. Martínez Cobo (E/CN:4/Sub.2/1986/7 y add.1 a 4. L. 566, párr.34).
(13) . La Presidenta - Relatora del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la ONU, Sra. Erica Irene Daes, presentó una nota sobre los criterios que podrían aplicarse al examinar el concepto de pueblos indígenas, en su 13o. período de sesiones (24 a 28 de julio de 1995). Sugirió considerar las propuestas del Informe Martínez Cobo, el artículo primero del Convenio 169 de la OIT y, los elementos que estableció el Banco Mundial en su directriz operacional 4.20,en 1991. (E/CN.4/Sub.2/AC.4/1995/3).
Banco Mundial :(Operational Directive 4.20, de septiembre de 1991).
(14) Derecho Indígena, AMNU-INI.1997-Ian Chambers, citado en presentación del libro.
(15) Libro: Derecho Constitucional Comparado Giuseppe de Vergottini, Editorial, Espasa-Calpe, S.A. 1985
(16) Acuerdo sobre Derecho y Cultura Indígena, Ejército Zapatista de Liberación Nacional y Gobierno Federal, 16 de febrero de 1996 y memoria sobre la consulta nacional realizada por los Poderes Ejecutivo y legislativo, mayo de 1996.
(17) Estas facultades tienen sus antecedentes en las constituciones federalistas de 1824 y 1857.
(18) Dictamen de la comisión de Relaciones Exteriores, segunda sección (de fecha 26 de junio de 1990), formalizada el 3 de agosto de 1990 y registrada el 4 de septiembre de 1990.
(19) Federico Reyes Heroles, los Indígenas, el reto pendiente, Enfoque, Reforma, 14 de abril de 1996.
(20) Fernando Escalante , Larraínzar: un acuerdo políticamente correcto, Vuelta 232, marzo de 1996 y ¿usos y costumbres? del mismo autor, Vuelta 233, abril de 1996
(21) Alain Finkielkraut. Op.cit.p. 109-110.
(22) El Multiculturalismo y "la política del Reconocimiento", Ensayo de Charles Taylor. Editorial Fondo de Cultura Económica 1993.
(23) Véase W. Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, 1989.
(24) Jürgen Habermas.- La inclusión del Otro, pp 190 y 191 Editorial Paidós 1999.
(25) Cfr. Mouffe Chantal.- El Retorno de lo Político, Editorial Paidós 1999.
DERECHOS INDIGENAS
Autor: Lic. Heraclio López Hernández
Filósofo - Investigador Etnográfico
Introducción
El artículo "Derechos Humanos. Derechos Indígenas", es una reflexión que hacemos sobre algunos elementos de los derechos indígenas a partir de su cultura.
Precisamente, cuando se trata de derechos indígenas, hablamos de derecho consuetudinario, es decir, de las normas y reglas de comportamiento y convivencia social, que contribuye a la integración de la sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos.
La identidad es la conciencia que tiene un grupo humano de poseer elementos y características propias, que le hacen percibir y sentir distinto de otras naciones. Podemos decir, en otras palabras, la identidad es un proceso mediante el cual el individuo rescata el sentido de su vida diaria. El indígena en su caminar descubre y practica "ser él mismo" y "deja de ser otro". En este sentido, la identidad de un pueblo no niega la diversidad cultural. Por el contrario, la reconoce y la reafirma.
Derecho de ser un pueblo distinto entre los demás.
Es bien claro para el indígena el carácter multiétnico y pluricultural de los países del mundo. También es claro que la plena autonomía de sus autoridades y de sus formas de organización social y política, será posible cuando se adopte como tal en la constitución nacional de los países. Además, su implementación y aplicación debe estar garantizada por la participación de los mismos indígenas para que la interpretación legal sea compartida por las dos parte: el gobierno y el pueblo indígena.
DERECHO INDIGENA Y CONSTITUCIONALIDAD
Magdalena Gómez
El binomio enunciado en el título del ensayo nos habla de afirmaciones. Existe un derecho indígena al margen de que no haya sido históricamente reflejado en el orden constitucional latinoamericano, ello nos ubica de entrada en la distinción entre derechos históricos y derecho positivo entendido este como el que se incluye literalmente en la Carta Fundamental.
El proceso de juridicidad del derecho indígena si bien no tiene un campo suficientemente desarrollado, puede analizarse con las herramientas teóricas del constitucionalismo, sobretodo si consideramos que partimos del supuesto histórico y político que ha prevalecido entre los pueblos indígenas en nuestra región, esto es que sus planteamientos pretenden encontrar un espacio en el marco de los Estados nacionales.
El estudio y conceptualización del derecho indígena ha sido precedido de enfoques diversos, entre debemos anotar que el campo indígena se vincula a este ámbito desde sus migrantes en el marco del ejercicio individualizado de los derechos .
los que destaca el planteamiento del llamado derecho consuetudinario indígena, o la "costumbre jurídica" o los "usos y costumbres", expresiones que anuncian subordinación del derecho indígena al derecho nacional predominantemente unicista y homogeneizador de la diversidad cultural. Implica, en última instancia, la recepción de un invitado de última hora, normas recién llegadas al derecho nacional, simples adiciones que no lo cuestionan.
Si bien no pretendo analizar exhaustivamente todos los elementos que impacta la demanda indígena es importante centrar el análisis en la necesidad de una reforma del Estado y en la explicación de sus elementos constitutivos en contraste y paralelo con el derecho indígena. Pueblo, territorio y soberanía dice la teoría del Estado son los elementos que le son propios. Pueblos, territorios y autonomía son los ejes de la demanda indígena. No es casual esta aparente dicotomía si recordamos el origen histórico, la virtual precedencia de estos pueblos hoy llamados indígenas respecto a la constitución misma de los Estados nacionales.
Así, pretendo sustentar la necesidad de impulsar, en tiempo de globalización, la reconstitución del Estado por lo que, puesto en esos términos, su nivel no puede ser otro que el constitucional, el del cuerpo de principios que reflejan derechos básicos y que definen y organizan a la nación pluricultural. Por ello, tiene sentido hablar de derecho indígena si se habla en términos constitucionales, en términos de principios constitutivos como el derecho a la autonomía o libre determinación; lo que no tiene sentido es reducirlo al derecho a casarse conforme a los llamados "usos y costumbres". Los pueblos indígenas aparecen en los hechos defendiendo al Estado frente a la tendencia a su debilitamiento y adelgazamiento, se requiere un Estado fuerte para garantizar a los pueblos indígenas el ejercicio de derechos frente a intereses hegemónicos políticos y económicos, nacionales e internacionales:
En síntesis, las presentes reflexiones constituyen un esfuerzo crítico que deslinda al campo del derecho indígena de concepciones reduccionistas como la del derecho consuetudinario, o la de el acceso a la jurisdicción del Estado; racistas y discriminatorias, como la que pretende calificar desde la cultura dominante el estándar de derechos humanos individuales en los pueblos indígenas; o aquellas que, en aras de la llamada unidad nacional, advierten en este campo el peligro de balcanización o desintegración de los Estados. Particular atención dedicaré a desentrañar la naturaleza del derecho indígena, en especial el concepto de derechos colectivos y el de su titularidad
LOS PUEBLOS INDÍGENAS ANTE EL ESTADO Y EL DERECHO
En un breve panorama encontramos que a partir del momento de la invasión española, los pueblos indígenas han vivido en permanente estado de violación a sus derechos. A medida que avanzaba la sociedad colonial, los pobladores originales de lo que hoy llamamos México, sufrían una creciente disminución de su normatividad como pueblos. Al ser incorporados violentamente a una nueva organización social, les fue expropiado su territorio, sus recursos naturales, su organización político- administrativa, su sistema de creencias. Sobre los restos de lo que fuera su civilización, se construyeron formas de dominación que los subordinaban y expoliaban. Cobró así carta de legitimidad un régimen que se sustentó en la violación a los derechos individuales y colectivos de estos pueblos, hoy comúnmente conocidos como indígenas. (1)
La ruptura del régimen colonial y la emergencia del llamado orden jurídico nacional, dio paso al propósito liberal de formar una nación homogénea y un Estado unitario, con demarcaciones territoriales y administrativas frecuentemente sobrepuestas, a unas sociedades que habían logrado mantener su carácter plural frente a la política y el derecho coloniales.
Cabe señalar que si bien el orden constitucional postuló la igualdad y la homogeneidad como principios implícitamente excluyentes para los pueblos indígenas, éstos fueron objeto de regulación, esta sí explícita, a través de diversas disposiciones secundarias, decretos, acuerdos, de rango federal o local, que daban respuestas aisladas a problemas como el de tenencia de la tierra, el combate a las incursiones de "tribus bárbaras" en la frontera norte del país, las que ordenaban la creación de defensorías para indígenas o las que otorgaban permiso de caza a un pueblo determinado, incluyendo la creación de dependencias específicas, como la Dirección de Asuntos Indígenas en 1946 y dos años después el Instituto Nacional Indigenista. (2)
HACIA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDÍGENA
Hoy en día encontramos diversos procesos políticos bajo el liderazgo indígena y con una cada vez mas creciente alianza con otros sectores de la sociedad, algunos pretenden ampliar los marcos normativos constitucionales, otros alcanzar la ratificación del convenio 169 de la OIT o bien avanzar en su reglamentación a través de legislaciones secundarias.
En este inventario destaca el esfuerzo por alcanzar un nuevo instrumento jurídico en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas que si bien con el carácter de una Declaración se constituya en el gran paraguas doctrinario y jurídico para sustentar su respeto y aplicación. Este proyecto resultó del esfuerzo de 12 años de reuniones del grupo de trabajo que creó la ONU en 1982 y contiene en efecto las reivindicaciones de los pueblos indígenas. En 45 artículos expresa una concepción filosófica y jurídica cuya columna vertebral es el reconocimiento del carácter de pueblos, sin limitaciones(3) su derecho a la libre determinación (art. 3o) y como expresión de esta a la autonomía o el autogobierno "en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que no son miembros, así como los medios de financiar estas funciones autónomas" (art. 31). El articulado gira en torno a cada uno de estos elementos.
En 1989 se aprobó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Dentro de las posibilidades que ofrece este Convenio encontramos que su ratificación produce efectos jurídicos inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esta implicación en términos del proceso de juridicidad significa un avance porque en este instrumento se asumen conceptos básicos relativos al ámbito de los derechos colectivos frente a la hegemonía de los derechos individuales, de esta naturaleza es el sujeto de derecho, el pueblo indígena se define en atención a su origen histórico y a la persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de la autoidentificación. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido como el hábitat.
El 26 de febrero de 1997, la CIDH dio un paso importante al aprobar un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas que había sido acordado desde el 18 de noviembre de 1989 y cuya discusión está en proceso.
En América Latina se han realizado sucesivas reformas constitucionales: Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) , Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos países iniciaron el reconocimiento a derechos originarios ligados a las tierras, como un paso necesario para garantizar la reproducción física y cultural en un concepto más amplio que el de tenencia de la tierra, estableciendo, en el caso de Brasil, el acceso al uso y disfrute de recursos naturales tratándose de ríos y lagos, señalando que en el caso de recursos energéticos o minerales, su exploración o explotación en tierras indígenas requieren la aprobación del Congreso de la Unión el cual escuchará a los pueblos afectados. Tanto Colombia como Bolivia y Ecuador incorporaron de manera directa los conceptos de pueblo indígena, territorio y formas especiales de jurisdicción, abriendo en el caso de Colombia el espacio para la representación política indígena en el Senado.
En menor rango y profundidad se ubican las reformas de Costa Rica (1977), México (1992), Panamá (1972, revisada en 1983), Perú (1993), Argentina (1994) Guatemala (1998) ,y en el caso de Chile se emitió una ley sin reforma constitucional (1993). En ellas se tiende a enfatizar el reconocimiento a la naturaleza pluricultural de sus naciones y a ofrecer garantías para ejercer y fortalecer su identidad. Salvo la de México, todas ellas hacen declaración expresa del carácter inembargable e inalienable de las tierras y territorios (4)
El vacío jurídico constitucional se empezó a cubrir con la ratificación en 1990 del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y con la reforma al párrafo primero del artículo cuarto constitucional, el 28 de enero de 1992, dónde, si bien se reconoce el carácter pluricultural de la Nación Mexicana, se relega y delega en la "ley" la protección y promoción del "desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social", con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitución. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el derecho a la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema interno de regulación de conflictos, entre otros.
A nivel constitucional en la fr. VII del nuevo artículo 27 se indica que "la ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas" y la ley agraria declaró en su artículo 106 del capítulo sobre la comunidad que "las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4º y el segundo párrafo de la fr. VII del artículo 27 constitucional". Ley que, por cierto, no existe. Por otra parte, en los conflictos de orden penal hasta fechas muy recientes se procesaba a los indígenas en un idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoración.
Actualmente se cuenta con nuevos elementos procesales como la posibilidad del traductor o del peritaje cultural, sin embargo aún no se aplica suficientemente en la práctica judicial.
De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridización de las demandas de los pueblos indígenas, se ha ido gestando en los Estados nacionales de América Latina un inventario defensivo que, en aras de la eufemista unidad nacional y soberanía, expresa una creciente cerrazón ante la necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurídico y dar entrada como principio constitutivo al de la pluriculturalidad. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo(5). Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse al folklore inofensivo de los usos y costumbres o a la contratación de maestros que hablen lengua indígena. Por ello se ha planteado que se requiere una reforma del Estado.
En la perspectiva no sólo se requiere avanzar en el proceso reglamentario de las normas constitucionales vigentes, sino transformar la política de los Estados, para que su política nacional, su política económica, excluya medidas que afecten a los pueblos indígenas; tal es el caso concreto de los acuerdos multilaterales que rompen las economías tradicionales al abrir los territorios indígenas a la inversión nacional e internacional justificadas por la adopción de modelos económicos "neoliberales" o "globalizantes". Así se ha señalado: "¿es válido que un Estado convenga con otros en acuerdos multilaterales, proyectos que atentan contra el derecho de los pueblos indígenas, incluso en países que, como Colombia, los reconocen en su Constitución?" (6)
LA CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE
Si uno de los problemas que expresa la crisis del derecho es un distanciamiento con la realidad social y su apego a la letra de la norma, en el caso indígena dicha crisis es doble ante la ausencia de normas. La ficción jurídica de una sociedad homógenea no se puede sostener más. Ahora corresponde al Estado asumir una propuesta de reconstitución para dar cabida a nuevos sujetos de derecho, que han mantenido su legitimidad y han carecido de legalidad.
No es un secreto que los pueblos indígenas han practicado formas de jurisdicción, es decir, han "administrado justicia" y ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos. Por lo tanto históricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos indígenas no tienen atribuciones para tales actos ilegales realizados por particulares a los que les está expresamente prohibido ejercerlas.
Justamente ése es el meollo del asunto. Las funciones, cada vez mas disminuidas, ejercidas por los pueblos indígenas, son de naturaleza pública no simples actos privados, de particulares. Por ello su reconocimiento requiere modificaciones de fondo en el orden jurídico.
Lo interesante para nuestro ensayo es tomar nota de que el espacio jurídico ocupado por los pueblos indígenas ha carecido de validez. Precisamente en pro del reconocimiento a su derecho legitimo es que se ha desatado el proceso de juridicidad de la última década.(8)
Para ilustrar lo que esta en juego con ese reconocimiento,, nos atenemos a la reflexión planteada por Bartolomé Clavero en el sentido de que debemos partir de que el silencio de la ley también es ley y analizar a ésta no solo por lo que dice sino por lo que calla. Como sabemos tratándose de pueblos indígenas en América Latina hasta hace una década prácticamente la ley lo había callado todo.
En la base del planteamiento indígena está el criterio de precedencia histórica, es decir el señalamiento de que su origen se ubica con anterioridad a la creación misma del Estado.
Por ello resulta muy sugerente el enfoque de Habermas que sustenta que no es el Derecho el que crea la legitimidad sino que es la legitimidad la que crea derecho. Visto así el derecho indígena al insertarse en el texto constitucional obtiene reconocimiento y no se trataría de creación de derechos nuevos
Este criterio debe destacarse porque el espacio jurídico indígena ha sido objeto de sucesivos despojos en ocasiones a nombre de derechos adquiridos por terceros. Y en tales situaciones el derecho deberá prever mecanismos para definir en que casos hay prevalencia del interés jurídico indígena. En todo caso este sería un ejemplo de las implicaciones del tardío reconocimiento a los pueblos indígenas y de la responsabilidad que el Estado debería asumir.
"Entonces, el gran reto que tenemos delante es encontrar los principios rectores de la reforma indígena que resulten compatibles y armónicos con las decisiones jurídico-políticas fundamentales de nuestra constitución, decisiones que se han edificado desde 1814, es decir, se trata de principios que no pugnen con la idea de la soberanía nacional, el reconocimiento y tutela de los Derechos Humanos, el control efectivo del poder público y su distribución, el sistema de la democracia representativa, el régimen republicano, el sistema federal, la supremacía constitucional y sus controles, la separación entre el Estado y las iglesias y la existencia de un Estado de Derecho en donde las autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido y los gobernados todo excepto aquello que les está expresamente prohibido.
Estoy absolutamente convencido de que es posible encontrar las mejores fórmulas que permitan impulsar el desarrollo indígena, impedir la discriminación, garantizar la autonomía, reconocer derechos específicos, hacer a los indígenas verdaderamente justiciables y redimir su pobreza, dentro de los marcos fijados por las mencionadas decisiones jurídico-políticas fundamentales del Estado Mexicano." (9)
Con anterioridad el mismo jurista había señalado a propósito de la reforma del 92 al artículo cuarto constitucional:
"Nunca se pensó en la adición constitucional como el cambio de los principios jurídico-políticos fundamentales del Estado Mexicano, ni se pretendió hacer una reforma que nada dijera para que todo siguiera como antes".(10)
Al ser el hombre la obra de su nación, el producto de su entorno y no al revés, como creían los filósofos de las Luces y sus discípulos republicanos, la humanidad debe declinarse en plural: no es otra cosa que la suma de los particularismos que pueblan la tierra". (11)
Ya veremos si el problema es diseñar fórmulas novedosas, que actualmente las hay en las Constituciones de Bolivia y Colombia o, si debemos cuestionar conceptos y principios que están en la base de nuestra cultura constitucional dominante. Por ejemplo, el reconocimiento a los pueblos indígenas implica otorgarles un status de derecho público como entidades políticas con derechos colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los individuos, por lo tanto el principio de generalidad de la ley no puede tener aplicación. Igual sucede con el concepto de soberanía que en el sentido tradicional, clásico, se refiere a la soberanía externa, frente a otros países, y que en el caso de los pueblos indígenas implicaría territorialidad, espacio donde se ejerce el poder político, la libredeterminación.
El propio caso de las jurisdicciones hasta ahora reconocidas en otros países, no pueden valorarse con la lógica de los principios constitucionales tal y como están porque resultamos dando implicación de derecho privado, de justicia entre particulares, a un asunto que debe ubicarse en el derecho público, en el nuevo derecho constitucional de la pluriculturalidad. La complejidad del problema se allana en parte si empezamos por asumir que los llamados principios jurídicos fundamentales del Estado Mexicano deben transformarse.
PROBLEMAS PRESENTES EN LA DEFINICIÓN DEL DERECHO INDÍGENA.
Las nuevas normas constitucionales que incorporen derechos de los pueblos indígenas tendrían que constituirse en palanca para promover un derecho de naturaleza pluricultural, que evite la tentación de segregar y marginar a estas colectividades a través de normas y mecanismos apartados de la sociedad global.
En este sentido, resulta importante precisar :
1). El STATUS de la nueva normatividad, es decir, se deberá definir claramente si se trata de un derecho subordinado o soberano en su esfera de acción y competencia.
2). LA FUENTE U ORIGEN del derecho, si es un derecho "nuevo" creado y otorgado por el Estado como una concesión o es un derecho inherente, histórico y por lo tanto reconocido en atención a que es anterior a la creación del estado actual. Esto tendría múltiples implicaciones por ejemplo en caso de conflicto para la definición de los territorios ancestrales.
A este respecto, en el Informe conocido como "Martínez Cobo", se sostiene que una característica fundamental de los pueblos indígenas, es la continuidad histórica con los territorios que ocupan actualmente, pese a cualquier enajenación que se hubiese realizado con anterioridad, (consideración que se retoma en el art. 27 del proyecto de declaración que prepara la ONU). Dicho Informe señala: " Las poblaciones indígenas están constituidas por los descendientes actuales de los pueblos que habitaban el presente territorio de un país total o parcialmente, en el momento en que llegaron a él personas de otra cultura u origen étnico provenientes de otras partes del mundo, y que los dominaron y los redujeron, por medio de la conquista, asentamiento u otros medios, a condición no dominante o colonial, que viven hoy más en conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales, económicas y culturales que con las instituciones del país del cual forman parte ahora, bajo una estructura estatal en que se incorporan principalmente características nacionales, sociales y culturales de otros segmentos, predominantes, de la población" (12)
3). SU NATURALEZA.- Deberá definirse el carácter colectivo de estos derechos, el reconocimiento de los pueblos indígenas como titulares de los mismos, para que a partir de los mismos se puedan garantizar los de tipo individual para sus miembros.
4). LOS LIMITES.- Se definirá si estos derechos deberán respetar los derechos fundamentales y se mantendrán dentro del Estado Nacional.
La precisión de estos aspectos permitirá sustentar el derecho a la autodeterminación y al ejercicio de la autonomía y el autogobierno para los pueblos indígenas, en el marco del Estado de la pluriculturalidad.
PUEBLOS INDÍGENAS COMO SUJETOS DE DERECHO
En la visión clásica, el concepto de pueblo coincide con el elemento físico (individuos que forman el pueblo) a quienes se les reconoce, por diversos ordenamientos estatales, derechos y deberes que califican el estatus de ciudadano. No se plantea que este concepto concuerda con el ámbito del derecho público internacional y que para el derecho interno, un pueblo, por ejemplo el mexicano, puede albergar a muy diversos pueblos.
Cuando se habla de los destinatarios de la protección, preservación, desarrollo y promoción de derechos indígenas, de inmediato se plantea la interrogante sobre como definir quienes son indígenas. Problema ya resuelto internacionalmente y concretamente en el convenio que obliga al
Estado Mexicano, el 169 de la OIT. Dice el art. 1o:
1. El presente convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial,
b). los pueblos son considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.
3. La utilización del término "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional. (13)
Respecto del concepto de pueblo indígena es necesario fortalecer el criterio de autoidentificación, que si bien tiene un origen histórico previo a la Constitución de los llamados Estados nacionales, se ha dicho y con razón que "no es un problema de historia: no vamos a hacer la arqueología de los pueblos y recurrir para ello a los especialistas en culturas precolombinas; ¿por qué establecer parámetros absurdos de identificación colectiva?, en esa lógica, los mestizos más díficilmente podrían responder a la categoría de habitantes originales. Se creen a salvo porque han creado la ficción de que su existencia deriva de la constitución de los Estados nacionales" (14)
AUTONOMÍA INDÍGENA Y SOBERANÍA
Un atributo del Estado es la <
Recordemos que el concepto de soberanía en el sentido tradicional, clásico, se refiere a la soberanía externa, frente a otros países. Importa comentar estos aspectos a fin de colocar el debate en sus justos términos. Tanto el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo como el documento que contiene los acuerdos de San Andrés (16) presuponen la inserción de nuevos derechos en el marco del Estado Nacional. Plantean su reforma para dar cabida en el orden jurídico al concepto de pluriculturalidad. Ello entraña reconocer que además de los derechos relativos a las personas, existen derechos colectivos relativos a un nuevo sujeto de derecho llamado Pueblo Indígena.
El convenio 169 de la OIT, si bien no establece de manera explícita el derecho a la libre determinación, si lo presupone al señalar desde su inicio, en el preámbulo, la necesidad de que los pueblos controlen sus instituciones propias dentro del marco del Estado en que viven, también establece los principios de participación y consulta en la toma de decisiones y el control " hasta donde sea posible" sobre su desarrollo social y cultural. Esta normatividad internacional ha sido asumida por nuestro país al ratificar dichos instrumentos jurídicos.
El ejercicio de este derecho fundamental está relacionado con la demanda de autonomía y autogobierno como condiciones básicas para el desarrollo de los Pueblos Indígenas. La autonomía y el autogobierno no son otra cosa que la capacidad de decidir los asuntos fundamentales de acuerdo a su cultura y bajo unas reglas pactadas con el Estado que dan contenido a la autonomía. Esto es, la posibilidad de que se reconozca el sistema de regulación y sanción que han venido aplicando los pueblos indígenas.
En el caso de América Latina y en particular en nuestro país, no se ha planteado la intención de los pueblos indígenas de separarse de los Estados Nacionales. Lo que demandan es el reconocimiento a sus derechos históricos como pueblos. Demandan que el perfil de nuestras naciones refleje a todo nivel la diversidad cultural, entendida esta en el mas amplio sentido donde cultura comprende formas de organización social, económica y política propias, formas de administración de justicia, de valores, cosmovisión, relación con la naturaleza diferentes.
Mucho se ha señalado que la autonomía indígena generaría la balcanización del país, basta recordar que ésta se refiere a la fragmentación de determinadas entidades continentales en unidades políticamente diferenciadas. Este proceso ha estado muy ligado a la descolonización, cuyos efectos en términos de las creaciones de nuevos y frágiles pequeños Estados ha dado lugar a otros procesos de dominio por parte de potencias poderosas que se insertan en los Estados formalmente libres pero económicamente dependientes.
Llama la atención que uno de los aspectos mas enfatizados como el gran peligro de la propuesta indígena en materia constitucional sea la interpretación sobre la posible ruptura de la Unidad nacional y de la Soberanía, sin embargo poco se ha analizado sobre la necesidad de que la reforma indígena camine de la mano con el fortalecimiento del federalismo entendido en su profundo significado, el constitucional, el que está plasmado a ese nivel y fue producto de enconadas contiendas en el México del siglo XIX, el que sigue como asignatura pendiente en el logro de un auténtico Estado de Derecho.
Las preocupaciones que con escándalo se aducen en nombre de la nación, entrañan el temor de que la sociedad asuma en serio la práctica del sistema federal constitucional, el ejercicio de la soberanía interna de las entidades federativas y se retome para el caso del municipio la vieja demanda de fortalecer sus facultades y competencias.
En el marco del federalismo constitucional se pueden encontrar espacios de confluencia para la identidad pluricultural de la nación. Si bien, como hemos anotado, los consensos alcanzados en los acuerdos de San Andrés no implican territorializar la autonomía, la Constitución otorga facultad al Congreso de la Unión para "admitir nuevos estados a la Unión Federal (art.73 fr.I), formar nuevos estados dentro de los límites de los existentes, para lo cual establece requisitos" (art.73 fr. III), para arreglar definitivamente los límites de los estados, determinando las diferencias que entre ellos se susciten sobre las demarcaciones de sus respectivo territorios" (17). También encontramos que las constituciones locales establecen la posibilidad y el procedimiento de la remunicipalización, entonces podemos preguntarnos si desde la perspectiva oficial, ¿es anticonstitucional pedir que se aplique la Constitución?
A efecto de ilustrar la demanda indígena es conveniente citar los aspectos centrales que han sido planteados para lograr el reconocimiento de los pueblos indígenas, su derecho a la libredeterminación en el marco del Estado nacional y como expresión de esta la autonomía:
a) ejercer el derecho a desarrollar sus formas específicas de organización social, cultural, política y económica;
b) obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulación y sanción en tanto no sean contrarios a las garantías individuales y a los derechos humanos, en particular, los de las mujeres;
c) acceder de mejor manera a la jurisdicción del Estado;
d) acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo
aquellos cuyo dominio corresponda a la nación;
e) promover el desarrollo de los diversos componentes de su identidad y patrimonio cultural;
f) interactuar en los diferentes niveles de representación política, de gobierno y de administración de justicia;
g) concertar con otras comunidades de sus pueblos o de otros, la unión de esfuerzos y coordinación de acciones para optimización de sus recursos, el impulso de sus proyectos de desarrollo regional y, en general, para la promoción y defensa de sus intereses;
h) designar libremente a sus representantes, tanto comunitarios como en los órganos de gobierno municipal, de conformidad con las tradiciones propias de cada pueblo;promover y desarrollar sus lenguas y culturas, así como sus costumbres y tradiciones tanto políticas como sociales, económicas, religiosas y culturales.
Como vemos, este conjunto de elementos no suponen afectación de la soberanía estatal sin embargo, entre los argumentos mas reiterados en contra del derecho indígena destaca el de que se podría vulnerar la integridad del Estado, la unidad de la Nación, su soberanía. La demanda de autonomía no implica separatismo, que quieren ser mexicanos pero sin sacrificio de su ser indígena. Siendo evidente que no se cuestiona el dominio eminente del Estado sobre el territorio nacional, se utiliza casi con escándalo este argumento para negar en el fondo el derecho a la autonomía
AUTONOMÍA Y TERRITORIALIDAD
Hablar de territorio en cuanto elemento constitutivo del Estado significa señalar el ámbito estatal dentro del cual se mueve el pueblo donde está vigente el ordenamiento jurídico estatal y, al mismo tiempo, un particular objeto físico del poder estatal, con relevancia diversa en el ámbito internacional e interno. En este último caso se ubica el concepto de territorio indígena como el hábitat donde se desarrolla la cultura de cada pueblo independientemente de que exista o no continuidad territorial
Recordemos que uno de los derechos colectivos inherentes a la vida de los pueblos indígenas es el relativo al territorio y el acceso al uso y disfrute de recursos naturales. El territorio es un concepto clave en la delimitación y reconocimiento sobre los derechos de estos pueblos . Se refiere al espacio geográfico que se encuentra bajo la influencia histórico-cultural y el control político de un pueblo, lo que permite tomar decisiones sobre el conjunto de los recursos naturales para definir como se usan y como se dispone de ellos. Ya hemos señalado que estos pueblos cuentan con conocimientos ancestrales y que el territorio está asociado a su vida ritual, creencias, lugares sagrados, incluso su organización social se relaciona con la ocupación y distribución adecuada de los recursos naturales. Es importante aclarar que la territorialidad no es un derecho meramente simbólico o espiritual, con tener esta dimensión la tiene ante todo material.
Este concepto está definido en el parágrafo 2 del artículo 13 del convenio 169 al señalar que la utilización del término "tierras" deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera". La propiedad y posesión se refiere por tanto a las tierras y no al territorio, ocupación y utilización es sinónimo de uso y disfrute.
Siendo este el significado del territorio para la preservación y desarrollo de los pueblos indígenas , resulta clara su distinción con la mera tenencia de la tierra.
Existe una fragmentación legal en cuanto a recursos naturales mientras que los pueblos los asumen de manera integral. Así, encontramos la ley agraria por un lado, la minera y forestal , la de aguas y la de equilibrio ecológico por otro
.
Reconocer la autonomía como un derecho colectivo de rango constitucional cuyo sujeto es el pueblo indígena, requiere de una noción flexible de territorialidad que implica continuidad o discontinuidad, permanencia o movilidad. Esta puede ser una alternativa ante la inviabilidad política de lograr el reconocimiento absoluto de los territorios históricos, dada la situación actual, donde dichos territorios han sido ocupados o sobrepuestos con sujetos de derecho distintos a los originales que han creado o adquirido derechos sobre los mismos. Podríamos sustentar la preeminencia del derecho de los pueblos indígenas pero ello no superaría el peligro de una confrontación civil.
La autonomía que reclaman los pueblos indígenas se sustenta en el derecho a la libre determinación establecido en los Pactos Internacionales de Derechos Políticos y en el de Derechos Económicos y Sociales de la ONU. Es pues la autonomía un derecho que puede garantizar la libre determinación en el marco del Estado Nacional. Expresión que indica inclusión y no exclusión, participación y no reservación.
Ahora bien, el territorio en materia indígena está definido en el párrafo 2 del artículo 13 del convenio 169 al señalar que la utilización del término "tierras" deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera". La propiedad y posesión se refiere por tanto a las tierras y no al territorio, ocupación y utilización es sinónimo de uso y disfrute. Esto nos permite caracterizar a la territorialidad como:
1. espacio para el ejercicio del derecho a la autonomía a fin de garantizar el fortalecimiento y desarrollo de los pueblos indígenas en los ámbitos políticos, económicos, sociales y culturales. Es decir, la territorialidad se reconoce por el Estado a partir de sus facultades soberanas y en base al espíritu del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, como un elemento consustancial al reconocimiento del derecho a la autonomía.
2. se refiere a los territorios que actualmente ocupan, lo cual incluiría también aquellos espacios donde parte significativa de estos pueblos se ha asentado de manera permanente (los migrantes en Baja California, por ejemplo).
3. la territorialidad se ejerce en el marco del Estado Nacional es decir, en apego a aquellas normas que acotan este derecho por estar reservadas a la Nación de manera exclusiva, como es el caso del susbsuelo, limitante explícitamente contenida en el convenio 169 de la OIT (artículo 15, párrafo
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA COMO EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE PLURALIDAD JURÍDICA.
Pretendo analizar la implicaciones del principio de pluralidad jurídica, a fin de ofrecer algunas reflexiones sobre su relación con la jurisdicción indígena y con los problemas para su ejercicio y su reconocimiento, en el complejo proceso hacia un nuevo orden jurídico que exprese la pluriculturalidad.
Es común que el discurso desde el Estado plantee que las normas de derecho indígena deben "armonizarse" con la Constitución y , con ello, el mensaje implícito es que la carga de la armonización corre a cuenta de los conceptos sustantivos del derecho indígena. Por ejemplo, para no afectar o contradecir al orden jurídico, no hablamos de jurisdicción para pueblos indígenas sino de "sistemas normativos" o de "consideración de usos y costumbres al dictar resoluciones jurídicas". De esta manera, la " armonización" consiste en reducir la jurisdicción indígena a la simple resolución de asuntos menores, "el robo de gallina" al que hemos hecho mención en otros trabajos.
En síntesis, armonizar para trivializar, cuando normalmente la armonización no se hace en los principios constitucionales sino en su reglamentación. Es clara la resistencia a ubicar al derecho indígena como una suerte de derecho constitucional de la pluriculturalidad. Una concepción así llevaría a revalorar a la pluriculturalidad misma, rebasar su sentido "folklorista" restringido, que en materia de "costumbres" pretende enlistarlas, "codificarlas" como antes se hacía con las fiestas o los trajes, promoviendo ahora una variante que podemos considerar "folklorismo jurídico”
Es necesario enfatizar que tratándose del orden jurídico de la pluriculturalidad, estamos frente a un proceso político que expresa al movimiento de los pueblos indígenas y a sus reivindicaciones en materia de reconocimiento de derechos anteriores a la creación misma del Estado. Al mismo tiempo, nos encontramos ante el desafío de cuestionar los principios del orden jurídico excluyente de la diversidad que cada vez mas crecientemente demanda de nuevas categorías y conceptos, también, dicho sea de paso, demanda de todos, del conjunto de la sociedad una profunda transformación ética e ideológica que nos permita combatir las múltiples caras de la discriminación hacia los pueblos indígenas e incluso de racismo, del cual hemos sido partícipes.
En este proceso, y en el interés de dar cuenta de situaciones que no se han visto reflejadas en el orden jurídico, hemos recurrido a conceptos que en última instancia continúan subordinando al derecho indígena. Es el caso de la utilización de las expresiones "usos y costumbres", "costumbre jurídica" e incluso "derecho consuetudinario".
En contraste, el concepto de "pluralismo legal" se ha utilizado con el ánimo de romper con la visión de las expresiones mencionadas y de promover el reconocimiento de sistemas alternativos al del orden jurídico nacional. Incluso, se le ha relacionado con experiencias no indígenas de resolución alternativa de conflictos, como una respuesta a la ineficacia de los sistemas nacionales de administración de justicia.
La tesis implícita de esta posición es que ante la crisis del Estado, de esta concepción proviene la confusión entre pluralismo jurídico y jurisdicción indígena, donde pluralismo jurídico significa asumir la diversidad de sistemas de resolución de conflictos y con ello se reducen las potencialidades de un principio que debe permear todas las disposiciones jurídicas del orden nacional que se reconozca pluricultural.
JURISDICCION INDIGENA, RECONOCIMIENTO A SISTEMAS NORMATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS INTERNOS.
Al contrario de su caracterización como "costumbre jurídica", "usos y costumbres" o incluso "derecho consuetudinario", estos sistemas normativos cuentan con elementos fundamentales. Afirmar que existe derecho indígena significa reconocer sus principales componentes:
a) existen órganos generalmente pluripersonales en cada pueblo con facultades expresas y reconocidas por el propio pueblo. En nuestro país encontramos este espacio en el sistema de cargos ahora estratégicamente relegado al ámbito aparentemente religioso, espacio dónde ya se presentan serias contradicciones, recuérdese el caso de las expulsiones en Chiapas por motivos aparentemente religiosos y uno de cuyos trasfondos está en la crisis de cohesión y consenso en los mecanismos de control social propios de los pueblos indígenas.
b) cuentan con reglas de conducta de cumplimiento obligatorio que han sufrido variaciones y adaptaciones, pero son asumidas con un cierto grado de consenso por los pueblos, en su compleja relación con un Estado y una Sociedad que los ha ignorado y, que les ha infiltrado el componente de deslegitimación al considerar que el derecho válido es el de afuera, el de adentro sería el ilegal. Esta dicotomía ha originado numerosos conflictos y crisis en las comunidades, incluso excesos, que en ocasiones atentan contra los derechos humanos universales.
c) en este derecho también existen normas de coacción, sistema de sanciones, que en general ha mantenido el objetivo de reconducir y reintegrar a la colectividad al individuo transgresor de las normas comunitarias.
d) son normas cuya flexibilidad está muy relacionada con su naturaleza oral, contienen principios generales sobre los que se resuelven conflictos concretos. Precisamente la falta de codificación y su naturaleza de principios generales ha permitido acumular una enorme experiencia y habilidad para aplicar y mantener las normas propias e) este sistema de administración de justicia puede validamente considerarse como base de instancia final en casos menores y de primera instancia jurisdiccional en casos graves, dejando a las autoridades externas la posibilidad de resolver en apelación siempre y cuando se introduzcan reformas que permitan la consideración de los elementos culturales que incidieron en los hechos materia del litigio tales como uso del traductor en lengua indígena, peritajes de autoridades tradicionales, testimoniales de la comunidad entre otros
Se habla con gran preocupación de que estas propuestas implican una reforma al poder judicial o de que se está hablando de un poder judicial indígena, quienes así lo consideran olvidan que el aparato de administración de justicia está actualmente en una de sus crisis más profundas, que sus propósitos de impartir justicia no han sido alcanzados, que tratándose del ámbito penitenciario los resultados han sido contrarios a la readaptación a la sociedad y que sobre todo en el caso de los indígenas su paso por la cárcel ha sido históricamente un camino sin retorno a la comunidad.
Hay voces que consideran que se debe ser profesional del derecho para administrar justicia y se olvidan que hasta ahora nuestro orden jurídico constitucional no ha pedido tal requisito a los encargados de hacer las leyes, es decir se puede ser miembro del Congreso de la Unión, diputado y senador sin habilidades profesionales expresas en la ciencia jurídica y desde ahí modificar incluso la Constitución y no se puede ser juez en la comunidad con jurisdicción y competencia jurídicamente reconocidas por más que exista una experiencia histórica que les valida dicha práctica.
En base a lo señalado, parecería conveniente el reconocimiento constitucional al derecho indígena y a su sistema normativo, con ello si bien se establecería una excepción al artículo 21 constitucional que señala " la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial" , ésta se justifica en razón de que la autoregulación no se refiere solo a conflictos internos sino a todo el espacio comunitario, lo que ha sido y es, elemento fundamental para la supervivencia de estos pueblos. El reconocimiento constitucional otorgaría validez jurídica a las decisiones comunitarias y status de derecho público, quedaría así claro que la justicia indígena no es justicia entre particulares como se ha señalado
Ahora bien, somos conscientes de que no se puede dotar sin más de jurisdicción ilimitada a comunidades con diferente grado de cohesión y con diferente nivel de legitimidad en la práctica de normas comunitarias. Se debe regular el ejercicio del poder jurisdiccional comunitario para prevenir y sancionar los casos de violación a los derechos individuales, que no han sido históricamente consustanciales a los pueblos indígenas y que cuando se han presentado ha sido resultado de la crisis de sus mecanismos de cohesión y control social en un marco creciente de escasez de recursos. Los ha generado el propio vacío constitucional y la ausencia de reconocimiento como pueblos.
A este respecto es necesario señalar que el capítulo del convenio 169 que aborda el tema, lo hace desde el punto de vista de esta segunda situación, es decir sugiere normas posibles para hacer más efectivo el acceso de los indígenas a la jurisdicción del Estado, señala que deberán tomarse en consideración las costumbres o que deberán preferirse los mecanismos de sanción propios de las comunidades entre otras consideraciones, pero no asume que un Estado de derecho moderno debería incluir a toda implicación la posibilidad de otorgar jurisdicción a los pueblos indígenas desde la base, desde el nivel comunitario.
La regulación de los sistemas normativos, se haría conforme a los siguientes criterios:
Las comunidades acreditarían a sus autoridades ante el Municipio y demás instancias y niveles de gobierno, así como ante las autoridades judiciales correspondientes.
b) Ambito espacial y material de competencia en asuntos de interés colectivo o de naturaleza pública: las comunidades indígenas, a través de sus autoridades resolverían los conflictos que se presenten en su ámbito espacial, sean o no indígenas los involucrados, cuando se trate de conflictos que afectan directamente el interés colectivo, salvo que las mismas decidan trasladarlo a las autoridades externas que correspondan en razón de la materia de que trate el conflicto o, que se trate de delitos tipificados como graves.
Opción de jurisdicción en asuntos individuales o privados: si se trata de conflictos que afecten intereses individuales de las partes, sean o no indígenas y sobre hechos que tuvieron lugar en la comunidad, se entenderá que optan por la instancia indígena al solicitar su intervención y que se obligan a acatar la resolución correspondiente. Las autoridades decidirán en todo caso si aceptan la intervención en este tipo de conflictos o si lo remiten a la autoridad externa.
Que las resoluciones comunitarias internas tienen el nivel de primera instancia y que se presume su carácter de cosa juzgada si en un plazo determinado no se presenta inconformidad con las mismas ante las autoridades competentes según la materia de que se trate.
En todos los casos, se conserva la posibilidad de apelación. Los tribunales ordinarios de primera instancia, según la materia de que se trate, sustanciarán, en calidad de apelación, las causas que, en un plazo determinado, les remitan los inconformes con una resolución comunitaria. La autoridad judicial deberá trasladarse a la comunidad donde sucedieron los hechos para recoger testimonios de manera directa y obtener la declaración de las autoridades indígenas, a la que se le dará el carácter de "informe justificado".
Que los asuntos o conflictos internos que deriven en delitos graves se juzgarán fuera de la comunidad. Existen varias razones para esta limitación:
Las comunidades indígenas tradicionalmente han transferido ese tipo de asuntos en virtud de que generalmente van precedidos de una secuencia de conflictos previos donde se ha intentado conciliar y no se ha logrado restablecer la cohesión social. La reincidencia. es un factor que se castiga con gran severidad en virtud de que esta suele evidenciar desconocimiento o rebeldía a la estructura de gobierno en una comunidad
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2) Actualmente hay problemas muy graves que están penetrando a las comunidades, es el caso de los delitos contra la salud. Las autoridades indígenas han expresado que corresponde al Estado enfrentar estas situaciones y brindar protección a las comunidades, siempre de común acuerdo con sus autoridades.
Cuando se trate de conflictos que involucren a una o más comunidades de uno o más municipios, se establecerá un jurado colegiado con representación de las autoridades de todas ellas, siempre que se trate de conflictos que involucran el interés colectivo de uno o más pueblos indígenas.
h) Obligación de no salvar la instancia comunitaria cuando se trate de un conflicto colectivo que se presente de manera directa ante un tribunal externo sin que la comunidad lo haya conocido o decidido declinar la competencia a favor del mismo. En ese caso, la autoridad externa deberá declararse incompetente para que se reponga la instancia comunitaria.
Recurso de revisión para las autoridades comunitarias frente a la instancia superior a la que hubiese desechado o modificado su resolución comunitaria. Este sería uno de los efectos del reconocimiento de la comunidad indígena como entidad de derecho público, le daría personalidad jurídica para representarla
El espíritu de este conjunto de reflexiones y propuestas, que demandan discusión, es colocar la iniciativa del lado de los pueblos indígenas, para que ellos definan si participan de ella o no y con sus modalidades. No debemos perder de vista que este proceso de juridicidad pretende contribuir al fortalecimiento de los pueblos indígenas y con ellos de la Nación a la que aspiramos, con un Estado de Derecho que reconozca, propicie y promueva la pluriculturalidad.
Su ratificación implica la obligación para que el Estado firmante cumpla con todas sus disposiciones y asegure que en el orden jurídico interno no haya leyes en contra. Esto incluye a la misma Constitución. Es decir, el orden interno debe adaptarse a la normatividad internacional y no a la inversa. Inclusive, un elemento novedoso que se está sustentando en la oit en que, siendo el Convenio 169 una norma que protege derechos humanos, pueda aplicarse en los Estados que no lo han ratificado. Esta tesis aún no tiene formalización en el derecho internacional.
Por otra parte, crecientemente se plantea la necesaria conexión del derecho internacional con el derecho interno y las implicaciones políticas y económicas derivadas del reconocimiento al derecho indígena como parte del sistema de derechos humanos. Se trata de la regla de interconexión como principio emergente del derecho internacional, según la cual cualquier omisión en el respeto a la normatividad internacional puede legítimamente justificar sanciones internacionales en otros campos o sectores. De ahí la necesidad de distinguir entre los efectos de un acto en derecho interno y los que tiene el mismo acto en derecho internacional, ya que los sujetos son diferentes y el marco también es diferente. Así se abre paso la propuesta de que el cumplimiento de normas internacionales de derechos humanos sea un referente de legitimidad para el conjunto de los instrumentos y organismos internacionales.
Dentro de las posibilidades que ofrece el Convenio 169 encontramos que su ratificación produce efectos jurídicos Inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esta implicación en términos del proceso de juridicidad significa un avance porque como ya señalamos en este instrumento se asumen conceptos básicos relativos al ámbito de los derechos colectivos frente a la hegemonía de los derechos individuales, de esta naturaleza es el sujeto de derecho, el pueblo indígena se define en atención a su origen histórico y a la persistencia de todas o parte de sus Instituciones sociales, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de la autoidentificación. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido como el hábitat. Sus limitaciones están dadas por la naturaleza de un convenio que siendo internacional debe perfilar criterios tan generales (que permitan su adaptación a las diversas situaciones de los países Integrantes de la OIT.
En cuanto a la aplicación del Convenio 169 ha sido muy errática y enfrenta resistencias en el caso de los países que lo han ratificado frente al creciente proceso de apropiación política por parte del movimiento indígena que demanda su concreción. Un indicador de estas diversas posiciones lo encontramos en nuestro país: México fue el primero de América Latina que lo ratificó (18) cuando aún no se reformaba su constitución para Incluir la pluriculturalidad motivado tanto por un afán coyuntural de recuperar terreno e imagen frente el inminente "quinto centenario" como por el propósito de preparar las condiciones ante el Congreso de la Unión para que aprobara la iniciativa de reforma constitucional que se venía discutiendo desde un año antes y que el Ejecutivo envió el 7 de diciembre de 1990. Así, sin consultas a los interesados el Senado de la República dictaminó que "el presente convenio no contiene disposición alguna que contravenga nuestro orden constitucional ni vulnere la soberanía nacional''.
Falta mucho por alcanzar para su pleno cumplimiento, hasta ahora el Gobierno Federal ha fijado la posición de informar a la OIT a partir de los programas gubernamentales sin profundizar el marco constitucional y legal y sin establecer reales mecanismos de consulta y participación. Incluso, en abierta violación al convenio 144 de la OIT, también ratificado por nuestro país, que establece la consulta tripartita entre representantes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores sobre las memorias de aplicación de los convenios (art. 5° inciso d).
La lectura de las memorias enviadas a la OIT por el gobierno mexicano nos ofrece un retrato fiel de la política indigenista que ubica a los pueblos indígenas mas como objeto de asistencia social que como sujetos de derecho, A ocho años de la vigencia del convenio 169 no han modificado dicha política diseñada conforme al contenido del paternalista convenio 107 que fuera sustituido por el 169.
Para analizar las posibilidades de aplicación del referido convenio hay que distinguir la dimensión de su impacto en el derecho internacional de la relativa al derecho interno. En el primer plano encontramos que la OIT tiene sus mecanismos de control y que su propias constitución establece las posibilidades de entablar una queja o una reclamación por su inaplicación.
• • Reclamación de AJAGI en representación de los Wirrárikas con el apoyo de la delegación D-III-57 del SNTE (radio educación).
Dichos mecanismos tienen limitaciones en virtud de que no obstante su integración tripartita (empleados, patrones, estados miembros) el organismo internacional responde en última Instancia a las posturas y presiones de los estados miembros.
Dos ejemplos significativos de dicha postura los encontramos en la referencia que en junio de 1998 hizo el comité encargado de abordar la reclamación de la Asociación Jalisciense de Apoyo a Grupos Indígenas al Consejo de Administración de la OIT para que declarara terminado el procedimiento: "El comité no pretende pronunciarse sobre la resolución de conflictos individuales sobre los tierras en virtud del convenio, ni hacer recomendación al Consejo de Administración en este sentido, El comité considera que su cometido fundamental consiste mas bien en asegurarse de que se han aplicado los medios apropiados para la resolución de estos conflictos y de que se han tomado en consideración los principios del convenio, no tratar de los problemas que afectan a los pueblos indígenas y tribales". Así, de tajo, asumió la validez de la argumentación formal que presentó el gobierno mexicano y no dio oportunidad a que dicha información fuese contraargumentada por los reclamantes. Aunado a este planteamiento oficial, funcionarios de la OIT expresan que en la medida en que se entablen reclamaciones de este tipo, mas complicado será presionar al gobierno mexicano sobre la situación de dichos pueblos.
Sin embargo el derecho internacional no se agota en los mecanismos internos de la OIT. Existe el derecho de los tratados, el convenio de Viena ratificado por nuestro país que establece en su artículo 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. También existe en el artículo 29, la convención americana de derechos humanos , la disposición de que deberá considerarse el contenido de otros tratados celebrados por el país signante de la convención, (lo cual puede utilizarse ahora que se aceptó la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Ahí se puede alegar el contenido del convenio 169 de la OIT o del Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos, bajo el principio jurídico de interconexión, así como de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos.
La otra dimensión que debe analizarse es la del impacto del convenio 169 en el derecho interno. Conforme al 133 constitucional su ratificación le hace formar parte de la ley suprema, lo cual implica que tiene el mismo rango que el resto de la legislación federal emanada de la constitución y que las legislaciones estatales deberá atenerse a su contenido. Hay otro debate también visible a raíz de la experiencia de AJAGI, el referente a la posibilidad de que el convenio se aplique de manera directa si requiere de otras normas emitidas por el estado firmante para su ejercicio.
En la jerga jurídica esto se traduce en las expresiones de si es autoaplicativo o heteroaplicativo. Al respecto cabe señalar que conforme al convenio de Viena el convenio 169 debe aplicarse sin mediación. Ahora bien, esto es válido para el conjunto del documento y en especial para su capítulo de tierras y territorios redactado en términos dispositivos a diferencia de otras normas cuyo texto establece la obligación de tomar medidas legislativas.
En conclusión, esta problemática nos dice que debemos superar la fase de utilización política programática, que ha sido muy importante y pasar a la judicialización del contenido del convenio. Esto es, a su utilización en juicios. No hay jurisprudencia al respecto salvo una sentencia donde un magistrado del tribunal unitario agrario en el estado de Chiapas decidió enfocarse en su particular interpretación del mandato del convenio para desatar un proceso de conciliación comunitaria promovido desde el aval de su autoridad y no desde la autoridad del pueblo indígena.
En síntesis, podríamos anotar que así como se ha señalado que en derecho interno se deben producir cambios que modifiquen su lógica y superen la tendencia a las adiciones o "parches" normativos, en derecho internacional se requiere un ejercicio similar en sus normas, instituciones y prácticas.
EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS: SU NATURALEZA COLECTIVA
De la amplia gama de asuntos polémicos en torno al derecho indígena, me interesa abordar su naturaleza colectiva pues constituye a mi juicio la piedra de toque para fundamentar la demanda de su incorporación plena al orden constitucional vigente.
Así, partimos de la idea de que el reconocimiento a los pueblos indígenas implica otorgarles un status de derecho público como entidades políticas con derechos colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los individuos, y de naturaleza difusa porque su titularidad no puede ser individalizada. Estos derechos tienen como fuente el principio de legalidad en la medida en que son formalizados en el orden jurídico y no entrañan violación al principio de igualdad pues este implica que a cada quien en igualdad de circunstancias reguladas por la ley, se aplique la misma norma. Así el principio de igualdad y el de legalidad pueden muy bien expresar el derecho a la diferencia.
Siendo así la situación jurídica respecto a los derechos individuales, abordaremos enseguida la dimensión colectiva. Es decir la que se refiere a aquellos derechos cuyo reconocimiento y ejercicio es necesario para garantizar la existencia misma de los pueblos indígenas. Entre ellos el fundamental se refiere al territorio, entendido éste como el espacio dónde los pueblos ejercen control político y pueden decidir de acuerdo a su cultura. Es decir, existe un reclamo de jurisdicción que hasta ahora los estados nacionales han rechazado, tanto en México como en general en América Latina bajo el argumento de que dicho reclamo atenta contra su integridad y soberanía. Por ello se ha insistido en reducir o en circunscribir este derecho, al derecho al uso de la tierra como espacio productivo, cuya explotación puede realizarse individual o colectivamente siempre en el marco del derecho privado por antonomasia, el de propiedad. Se puede aceptar la posibilidad de luchar por tener más o menos extensión de tierra, pero no se acepta que un pueblo tenga autoridad, capacidad de decisión.
Es a partir del derecho territorial que un pueblo puede ejercer el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y desarrollar su relación con la naturaleza, sus expresiones artísticas, sus creencias, su historia misma, su versión de la historia. A través de las lenguas se expresa este sistema de conocimientos, valores, mitos y ritos propios . Sin embargo, hemos de anotar que también en este terreno el etnocidio se ha reflejado, numerosas lenguas han desaparecido o están en vías de extinción ante una política que ha impulsado el uso extensivo del español como lengua dominante
.
Otro aspecto fundamental de los derechos colectivos de los pueblos indígenas es el relativo al ejercicio de formas propias de organización social y política. Estos pueblos, tienen normatividad propia, formas internas de control social, sistema de cargos, mecanismos y procedimientos que en conjunto les han permitido mantener con mayor o menor fuerza la vida comunitaria
Es importante aclarar que los pueblos indígenas no son los únicos cuyos derechos tienen naturaleza difusa. Dentro de una nueva generación de derechos como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o el relativo a los consumidores encontramos que se trata de regular la protección de derechos de naturaleza difusa que atañen a colectividades pero cuyo ejercicio tiene implicaciones distintas a las de los pueblos.
En el caso de los pueblos indígenas, en tanto titulares de los derechos colectivos, cuando ejercitan una acción ya sea interna o frente al estado para ejercer un derecho propio o exigir su respeto. Los efectos de su acción impactan al conjunto de sus integrantes, independientemente de su relación con los hechos concretos que motivaron la acción.
LA FALSA DISYUNTIVA ENTRE DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS COLECTIVOS
Suele responderse a la demanda por el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas que la Carta Fundamental contiene un avanzado capítulo sobre garantías fundamentales para todos los individuos, incluidos, por supuesto, los indígenas. Por lo tanto, pedir reconocimiento de derechos diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables regímenes de excepción, derechos especiales, establecer discriminación positiva y, en última instancia, vulnerar uno de los pilares del orden jurídico. Todo ello sería válido si se plantearan derechos para los indígenas en tanto personas. Sin embargo, se está buscando el reconocimiento constitucional a una realidad social que permanece a contrapelo de la pretensión de homogeneidad y de igualdad. Los pueblos indígenas persisten, han practicado y practican formas de organización social y política, y cuentan con culturas diferentes que por lo demás están en nuestras raíces como Nación. Ninguna de las llamadas garantías individuales permite la adaptación a estos derechos colectivos, a estos derechos de pueblo, a este nuevo sujeto jurídico
Por ello consideramos que es una falsa disyuntiva la de polarizar unos derechos sobre los otros. Para los Pueblos Indígenas el reconocimiento a sus derechos colectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus derechos individuales, los que también consideran irrenunciables y de los que han sido privados históricamente
Se ha convertido en dogma e incluso en lugar común el señalamiento de que los derechos colectivos nunca estarán por encima de los individuales, esta limitación establece la prevalencia del derecho individual sobre el colectivo lo que en la práctica puede traducirse en otorgar el derecho de veto a cualquier miembro de la comunidad. Esto no significa que se postule la supresión de los derechos individuales, simplemente se apela a que los casos de atropello deberían juzgarse jurisdiccionalmente y a evitar la generalización y descalificación de toda una cultura a partir de este tipo de hechos que también se presentan en el mundo no indígena. (20)
Los argumentos contrarios al derecho indígena que esgrimen los Estados encuentran eco en planteamientos teóricos que bajo la lógica de la defensa del lilberalismo y los derechos individuales niegan toda posibilidad de espacio a los derechos colectivos. Veamos en recuento breve los argumentos que sustentan estas posturas.
Y subrayo "al lado", no "encima de" o "bajo de". La objeción tiene su origen en la tendencia muy eurocéntrica de equiparar la problemática del multiculturalismo con la situación de América Latina donde existen colectividades que funcionan como tales y cuyo origen es anterior a la creación misma del Estado.
Extrapolando y sobre todo generalizando expresa "¿Qué en una determinada cultura se infligen castigos corporales a los delincuentes, la mujer estéril es repudiada y la mujer adúltera condenada a muerte, el testimonio de un hombre vale como el de dos mujeres, la hermana sólo obtiene la mitad de los derechos sucesorios entregados a su hermano, se practica la escisión, los matrimonios mixtos están prohibidos y la poligamia autorizada? Pues bien, el amor al prójimo ordena expresamente el respeto de esas costumbres
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No obstante, precisamente contra el derecho de primogenitura, costumbre fuertemente arraigada en el suelo del Viejo Continente, se instituyeron los derechos del hombre, precisamente a expensas de la cultura el individuo europeo ha conquistado, una tras otra, todas sus libertades, y, por último, en términos más generales, precisamente la crítica de la tradición constituye el fundamento espiritual de Europa, pero eso es algo que la filosofía de la descolonización nos ha hecho olvidar persuadiéndonos de que el individuo sólo es un fenómeno cultural."(21)
(22) y Will Kymlicka (23).
Taylor recurre a la ética, a los conceptos de lo bueno y lo justo para argumentar su propuesta comunitarista que sustenta la necesidad de garantizar el aseguramiento de las identidades colectivas, incluso cuando entrar en contradicción con el derecho universal a iguales libertades subjetivas.. Pone en tela de juicio la neutralidad ética del derecho y por eso espera del Estado de derecho en caso de necesidad también el activo fomento de determinadas concepciones de la vida buena.Para ello, sostiene, se requieren normas y políticas que consideren las diferencias culturales.
Kymlicka por su parte, ante esta posible contradicción habla de que el reconocimiento comunitario requiere de un nuevo pacto social donde sus titulares se comprometan a imponer restricciones internas para la protección individual y el Estado acepte la protección externa de garantizarles el derecho a la toma de decisiones y de impulsar políticas compensatorias que tiendan a abatir la desigualdad en que han sido colocadas estas colectividades.
Este sería el caso de la limitación aceptada en materia indígena en el sentido de que el ejercicio de la autonomía no debe implicar violación a derechos humanos, en especial los de las mujeres.
Por eso, sin duda, el individuo permanece, en el sentido de Will Kymlicka, como el portador de los correspondientes «derechos de pertenencia cultural»; de ahí se derivan, en la dialéctica entre la igualdad jurídica y la igualdad fáctica, amplias garantías de status, derechos de autoadministración, servicios de infraestructura, subvenciones, etc.
Habermas, quien plantea un nuevo concepto de validez basado no solo en la legalidad sino también en la legitimidad, sorprende con su incongruencia cuando prioriza el enfoque más convencional de la teoría jurídica de los derechos individuales para rechazar el planteamiento de los derechos colectivos.
Es muy interesante observar como las hegemonías ideológicas imponen su mirada al espacio jurídico, precisamente en su libro denominado" La inclusión del Otro" (24) bajo un tono de promoción a la igualdad de derechos, le pone límites a la inclusión. Que se incluya a las personas pero se cierre el paso a sus culturas parece decirnos al afirmar que con la sustitución del argumento biológico por el argumento culturalista el racismo no ha sido eliminado, ha regresado simplemente a la casilla de salida. Y enfatiza, en el mismo momento en que se devuelve a otro hombre su cultura, se le quita su libertad.
Reivindico, afirma, que una <
Los derechos fundamentales liberales y sociales tienen la forma de normas generales que se dirigen a los ciudadanos en su calidad de «seres humanos» (y no sólo como miembros de un Estado). Incluso aunque los derechos humanos se hacen efectivos en el marco de un ordenamiento jurídico nacional, fundamentan en ese marco de validez derechos para todas las personas, no sólo para los ciudadanos.
Y se pregunta si una teoría de los derechos elaborada en términos individualistas, ¿puede hacer justicia de aquellas luchas por el reconocimiento en las que parece tratarse la articulación y la afirmación de identidades colectivas?.
¿No exige el reconocimiento de las formas de vida y tradiciones culturales que están marginadas, un tipo de derechos colectivos que hacen estallar en pedazos nuestra tradicional autocomprensión del Estado democrático de derecho que está cortada en base al patrón de los derechos individuales y que, en este sentido, es <
No se necesita, por tanto, que la coexistencia en igualdad derechos de los distintos grupos étnicos y sus formas de vida culturales se asegure por medio de derechos colectivos, que llegarían a sobrecargar una teoría de los derechos cortada a la medida de las personas individuales. Incluso si tales derechos de grupo pudieran ser admitidos en un Estado democrático de derecho, no sólo serían innecesarios, sino también cuestionables desde un punto de vista normativo.
No hay derecho alguno sin la autonomía privada de las personas jurídicas. Por consiguiente, sin derechos fundamentales que aseguren la autonomía privada de los ciudadanos, no habría tampoco medio alguno para la institucionalización jurídica de aquellas condiciones bajo las cuales los individuos en su papel de ciudadanos podrían hacer uso de su autonomía pública.
Habermas apela a Locke, Rousseau y Kant, para anotar que no sólo en la filosofía, sino también en la realidad constitucional de las sociedades occidentales, se ha ido implantado un concepto de derecho que a la vez debe tener presente tanto la positividad como el carácter garantizador de la libertad propios del derecho coactivo.
Habermas no cierra la puerta a lo que el llama " el problema de las minorías <
Le resulta claro que la coexistencia en igualdad de derechos de diferentes comunidades étnicas, grupos lingüísticos, confesiones y formas de vida no se pueden comprar al precio de la fragmentación de la sociedad.
Y concluye su argumentación señalando que el derecho moderno en su conjunto hace valer el principio general de que está permitido todo lo que no está explícitamente prohibido. Con ello nos regresa al punto de partida de este artículo. Y expreso mi diferencia con su planteamiento a partir de su tesis sobre la validez: Los pueblos indígenas, titulares de un derecho que no ha sido reconocido han violado históricamente la legalidad para defender su legitimidad.
CITAS
(1) . Bonfil Guillermo- Las culturas indias como proyecto civilizatorio.- en Nuevos Enfoques para el estudio de las etnias indígenas en México, UNAM y PORRUA. 1991
(2) Gamio Manuel y otros, Legislación indigenista de México. Ediciones especiales Núm.38, Instituto Indigenista Interamericano. México, 1958 p.p.198.
(3) Del tipo de las contenidas al concepto en el convenio 169 que señala "la utilización del término pueblos no deberá entenderse en el sentido que se otorga a ese término en el derecho internacional".
(4) Clavero B. Indigenous Right and Colonial Culture in México: O´Reilly´S Constitutional Theorem. 1995, en prensa y Cfr. Clavero Bartolomé, Derecho Indígena y Cultura Constitucional. Siglo XXI ed. 1994.
(5) Díaz Gómez Floriberto. Principios comunitarios y Derechos Indios. México Indígena No.25. Diciembre de 1988, p.p.32-37.
(6) Gabriel Muyuy, Senador Indígena, opinión expresada en el Seminario internacional de Expertos sobre el régimen constitucional Indígena. Villa de Leyva, Colombia, julio de 1995.
(7) Facticidad y Validez.- Jürgen Habermas, Editorial Trotta 1998
(8) Cfr. Gómez Magdalena , Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT bajo el título "Derechos Indígenas", México D.F. INI 1995 2a edición.
"Las cuentas pendientes de la diversidad jurídica: el caso de las expulsiones por motivos religiosos presentada en el coloquio Orden Jurídico y Formas de Control Social en el Fortín Veracruz, julio de 1992, elaborada a partir de la audiencia pública organizada por el congreso del estado de Chiapas en torno a la propuesta de tipificar el delito de expulsiones.( consultar memoria publicada por el congreso-junio de 1992), " Defensoría jurídica de presos indígenas", Entre la Ley y La costumbre, IIDH-III 1990, "La fuerza de la costumbre indígena frente al imperio de la ley nacional" San José IIDH octubre de 1990, "Dónde No hay Abogado" coautora, INI 1990. Derecho Consuetudinario Indígena, México Indígena No.25, 1987..-, "La juridización de los indígenas ante la nación mexicana". Revista Justicia y Paz no.25, 1992. Derecho Indígena (coordinadora) AMNU- INI 1997.
Varios artículos entre los que destacan el discurso de ingreso a la Academia Mexicana de Derechos Humanos, junio de 1995, la Ponencia presentada en el Seminario Latinoamericano sobre Constitución y Derecho Indígena realizado en Villa de Leyva Colombia, Julio de 1995 y los artículos " El Derecho Indígena, entre la ignorancia y el prejuicio" publicado en una primera versión, en La Jornada del Campo, 3 de mayo de 1996 y " La pluralidad Jurídica y la Jurisdicción Indígena" publicado en la Revista el Cotidiano, mayo de 1996, Universidad Autónoma Metropolitana. "El derecho indígena en la antesala de la Constitución " en Economía Informa UNAM septiembre de 1996.
(9) El entonces Presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, Dr.Jorge Madrazo Cuéllar, expresó esa opinión en la consulta nacional convocada por el Congreso de la Unión y la Secretaría de Gobernación (5 de enero de 1996).NP
(10) Jorge Madrazo Cuéllar, "La adición al artículo cuarto constitucional, en Modernización del Derecho Mexicano, Edit. Porrúa, México 1994.
(11) Finkielkraut Alain.- La Derrota del Pensamiento, Editorial Anagrama 1987, pp. 17 y 18.
(12) Informe preparado por el Relator Especial de la Sub-comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Sr. José R. Martínez Cobo (E/CN:4/Sub.2/1986/7 y add.1 a 4. L. 566, párr.34).
(13) . La Presidenta - Relatora del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la ONU, Sra. Erica Irene Daes, presentó una nota sobre los criterios que podrían aplicarse al examinar el concepto de pueblos indígenas, en su 13o. período de sesiones (24 a 28 de julio de 1995). Sugirió considerar las propuestas del Informe Martínez Cobo, el artículo primero del Convenio 169 de la OIT y, los elementos que estableció el Banco Mundial en su directriz operacional 4.20,en 1991. (E/CN.4/Sub.2/AC.4/1995/3).
Banco Mundial :(Operational Directive 4.20, de septiembre de 1991).
(14) Derecho Indígena, AMNU-INI.1997-Ian Chambers, citado en presentación del libro.
(15) Libro: Derecho Constitucional Comparado Giuseppe de Vergottini, Editorial, Espasa-Calpe, S.A. 1985
(16) Acuerdo sobre Derecho y Cultura Indígena, Ejército Zapatista de Liberación Nacional y Gobierno Federal, 16 de febrero de 1996 y memoria sobre la consulta nacional realizada por los Poderes Ejecutivo y legislativo, mayo de 1996.
(17) Estas facultades tienen sus antecedentes en las constituciones federalistas de 1824 y 1857.
(18) Dictamen de la comisión de Relaciones Exteriores, segunda sección (de fecha 26 de junio de 1990), formalizada el 3 de agosto de 1990 y registrada el 4 de septiembre de 1990.
(19) Federico Reyes Heroles, los Indígenas, el reto pendiente, Enfoque, Reforma, 14 de abril de 1996.
(20) Fernando Escalante , Larraínzar: un acuerdo políticamente correcto, Vuelta 232, marzo de 1996 y ¿usos y costumbres? del mismo autor, Vuelta 233, abril de 1996
(21) Alain Finkielkraut. Op.cit.p. 109-110.
(22) El Multiculturalismo y "la política del Reconocimiento", Ensayo de Charles Taylor. Editorial Fondo de Cultura Económica 1993.
(23) Véase W. Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, 1989.
(24) Jürgen Habermas.- La inclusión del Otro, pp 190 y 191 Editorial Paidós 1999.
(25) Cfr. Mouffe Chantal.- El Retorno de lo Político, Editorial Paidós 1999.
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